TAF, 5 octobre 2021, B-4714/2020 (d)

II Droit des marques et des indications de provenance

TAF, 5 octobre 2021, B-4714/2020 (d)

Sic ! 2/2022, p. 78 (rés.) « DOLOCYL/DOLOCAN » ; Motifs d’exclusion relatifs, marque verbale, procédure d’opposition, droit d’être entendu, cercle des destinataires pertinent, grand public, spécialiste du domaine pharmaceutique, pharmacien, spécialiste de la santé, médecin, identité des produits ou services, similarité des produits ou services, compléments alimentaires, langue étrangère latin, similarité des signes sur un élément descriptif, similarité des signes sur le plan sémantique, similarité des signes sur le plan visuel, force distinctive faible, risque de confusion nié, tardiveté, recours admis ; Art. 29 al. 2 Cst., art. 35 al. 1 PA, art. 3 al. 1 lit. c LPM.

Marque(s) attaqué(s)	Marque(s) opposante(s)
« DOLOCAN »	« DOLOCYL »
Liste des produits et services Revendiqués Classe 5 : Vitamin- und Mineralstoffzusätze; Vitaminzusätze ; pflanzliche Nahrungsergänzungsmittel; Produkte zur Nahrungsergänzung; Tinkturen für medizinische Zwecke.	Liste des produits et services Enregistrés et protégés Classe 5 : Pharmazeutische Präparate, nämlich Analgetika.

Contenu de la décision
Produits faisant l’objet de l’opposition	Classe 5 : Vitamin- und Mineralstoffzusätze; Vitaminzusätze ; pflanzliche Nahrungsergänzungsmittel; Produkte zur Nahrungsergänzung; Tinkturen für medizinische Zwecke.
Cercle des destinataires pertinent et degré d’attention des consommateurs	Les produits pharmaceutiques et les médicaments sans ordonnance s’adressent au grand public ainsi qu’aux médecins et aux pharmaciens. Tous font preuve d’un degré d’attention accru (c. 5).
Identité/similarité des produits et services	Les parties ne contestent pas l’existence d’une identité, respectivement d’une grande similarité, entre les teintures à usage médical et les analgésiques. Les « compléments vitaminés et minéraux ainsi que les compléments alimentaires à base de plantes et les produits destinés à compléter l’alimentation » de la marque attaquée ne sont cependant pas similaires aux produits de la marque opposante (c. 3).
Similarité des signes	Les marques ne se distinguent que sur leurs terminaisons en « -yl » ou en « -an » (c. 6.1). Le «C» de chaque marque peut être prononcé comme le son «k» selon une prononciation latine, ou comme le son «ç» selon une prononciation française. Il est difficile de déterminer quelle langue l’emporte pour le consommateur, mais il est certain que celle-ci ne changera pas d’un signe à l’autre. Il faut donc partir du principe que l’image sonore des signes est similaire (c. 6.2), d’autant qu’ils sont de longueur identique (c. 7). L’élément « Dolo- », évoquant la douleur, s’impose à l’esprit des destinataires pertinents dans chaque marque et les pousse à segmenter le signe en « Dolo- » d’une part et « -cyl » ou « -can » d’autre part (c. 8). Aucune de ces terminaisons n’aura une signification sémantique particulière pour les destinataires (c. 8.1 – 8.4).
Force distinctive des signes opposés	Force distinctive de la marque attaquée -- Force distinctive de la marque opposante et champ de protection L’élément « DOLO- » est descriptif en lien avec les analgésiques et dispose d’une force distinctive faible (c. 9.1).
Risques de confusion admis ou rejetés / motifs	Les signes comparés se distinguent par deux lettres. Chacune est construite sur l’adjonction d’un élément distinctif à l’élément descriptif « DOLO- ». Cette différence suffit à nier un risque de confusion, malgré la similarité voire l’identité des produits revendiqués. Dans les cas où les produits ne sont pas similaires, le risque de confusion est exclu sur cette base (c. 9.1).
Divers	La recourante reproche à l’instance inférieure de ne pas avoir tenu compte de la fréquence avec laquelle l’élément « Dolo- » est utilisé dans les signes distinctifs, en particulier en lien avec les produits sanitaires. L’instance précédente s’est cependant prononcée sur l’utilisation de cet élément dans les marques comparées. La question de savoir si son examen est correct est une question matérielle. Le droit d’être entendu n’est pas violé (c. 2.2). La recourante ne conteste pas le fait qu’elle ait soulevé tardivement l’exception de non-usage (c. 3).
Conclusion : le signe attaqué est enregistré / refusé	Le recours est admis et l’opposition rejetée (c. 9.2). [YB]