La marque opposante « OLD NAVY » est enregistrée pour des produits en métaux précieux (classe 14), des articles en papier (classe 16), des vêtements (classe 25) et des prestations publicitaires (classe 35). L’enregistrement de la marque attaquée « OLD NAVY » a été requis pour du tabac et des articles pour fumeurs (classe 34). L’autorité inférieure a refusé l’enregistrement de la marque attaquée pour différents articles à destination des fumeurs. En raison de l’identité des deux signes opposés, les produits et services revendiqués devront se distinguer particulièrement clairement (c. 3). Il n’y a pas de similarité entre des briquets et des objets en métal précieux, car ces deux produits n’ont pas le même but d’utilisation (pour des briquets, l’aspect esthétique est secondaire alors qu’il est essentiel pour des bijoux ou des articles de joaillerie) et leur fabrication ne requiert pas le même savoir-faire (c. 4.1). Le fait que des objets tels que des étuis à cigarettes ou des cendriers soient ou non en métal précieux n’a pas d’influence du point de vue de la similarité des produits. C’est en effet leur but d’utilisation qui prédomine pour les acheteurs concernés (c. 4.2). Il n’y a pas de similarité entre du papier et des articles en papier et du papier à cigarettes en raison d’un but d’utilisation et de canaux de distribution totalement différents (c. 5). Seuls les produits tels qu’ils figurent au registre sont pris en compte dans l’examen de la similarité. Dès lors, il importe peu que la marque attaquée puisse être utilisée pour des vêtements, à l’instar d’autres marques de cigarettes telles que « Camel » ou « Marlboro ». Quand bien même ce serait le cas, il ne s’agirait que de produits auxiliaires sans effet sur la similarité. Il n’y a donc pas de similarité entre des vêtements et des articles pour les fumeurs (c. 6). Si la publicité pour des cigarettes est usuelle, il ne va en revanche pas de soi que le consommateur perçoive des prestations publicitaires et des articles pour fumeurs comme un paquet cohérent de prestations. La publicité pour des cigarettes vante avant tout leur goût et constitue donc un moyen auxiliaire sans intérêt du point de vue de la similarité, laquelle doit donc être niée entre des prestations de publicité, y compris le commerce de détail, et des articles pour les fumeurs (c. 7). L’art. 16 ch. 3 ADPIC, qui prévoit une exception au principe de la spécialité, est retranscrit en droit interne à l’art. 15 LPM (marque de haute renommée). Cette disposition ne peut toutefois pas être invoquée en procédure d’opposition, car l’art. 31 al. 1 LPM renvoie exclusivement à l’art. 3 al. 1 LPM (c. 8).

La recourante reproche à l’instance inférieure d’avoir considéré comme des produits auxiliaires ceux qu’elle a mentionnés en lien avec l’utilisation des marques « MARTINI », (« MARTINI », « MARTINI (fig.) » et « MARTINI (fig.) ») par elle même ou par des sociétés qui lui sont liées. Cette question tombe cependant, dès lors que les produits pour lesquels la recourante allègue un usage propre au maintien de ses droits ne figurent pas dans la liste des produits pour lesquels les marques opposantes « MARTINI » sont enregistrées (art. 13 al. 2 PA) (c. 4.2). C’est donc à raison que l’instance inférieure n’a retenu l’usage des marques opposantes que pour les boissons alcoolisées (vermouth) (c. 4.3). Pour les questions de la similarité des produits en relation avec les marques opposées (c. 6 et 7) et de la pluralité de significations du mot «Martini » (c. 8), cf. N 271 (c. 7 et 8). Les marques de la recourante utilisant des capitales et celle de l’intimée des lettres minuscules, les signes opposés se distinguent suffisamment dans leur présentation pour dissiper un risque de confusion dans tous les domaines des listes de produits qui pourraient se recouper (c. 8).

Selon l'art. 22 al. 3 OPM, le défendeur doit faire valoir le défaut d'usage (art. 12 LPM) dans la réponse à l'opposition; s'il l'invoque ultérieurement dans la procédure, il n'en est pas tenu compte (c. 3). C'est par sa seule négligence que la défenderesse, en omettant d'informer l'IPI de ses changements d'adresse successifs, n'a pas été en mesure d'invoquer le défaut d'usage dans le cadre de la procédure d'opposition. Elle ne peut donc plus l'invoquer au stade du recours (c. 3.1-3.3). Un risque de confusion est a priori exclu lorsqu'une similarité entre les signes ou entre les produits peut être exclue (c. 4 et 4.3). Une similarité peut également exister entre des produits et des services (c. 4.2). Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel, à l'exclusion des produits et services auxiliaires (c. 4.2 in fine). Il n'y a pas de similarité entre des produits alimentaires (en particulier des produits laitiers) et des supports de données magnétiques, des revues, des vêtements et de la chapellerie (c. 4.2.2). À défaut de lien étroit, logique et économique (c. 4.2) entre les produits alimentaires en cause et des services tendant à l'organisation de foires, il n'y a pas non plus de similarité entre ces produits et ces services (c. 4.2.2). La haute force distinctive d'une marque opposante ne permet pas de compenser l'absence de similarité entre les produits et les services (c. 4.2.2 in fine).

Dans l'examen de leur similarité, seuls sont pertinents et doivent être pris en considération les produits et services offerts à titre professionnel par le titulaire de la marque, au contraire des produits et services auxiliaires qui servent simplement d'appui au produit ou au service principal. Il existe un lien de complémentarité entre des services financiers, d'une part, et du papier à lettre, sur lequel ils seront matérialisés, et des brochures, grâce auxquelles leur promotion sera assurée, d'autre part. Un lien de complémentarité entre deux produits ou services est toutefois insuffisant pour qu'ils soient considérés comme similaires. Le public cible doit pouvoir déduire que ces produits et ces services forment un paquet de prestations (c. 5.2.1). La similitude des produits ou des services n'étant jugée que sur la base des enregistrements respectifs des marques en cause (principe de la spécialité), le fait que la marque aurait dû être refusée pour un produit ou un service ou que ceux qu'elle désigne ne sont pas rangés dans la bonne classe ne joue aucun rôle (c. 5.2.2). Dans le cadre de l'examen de la similarité entre des produits, d'une part, et des services, d'autre part, il est essentiel de déterminer si l'utilisateur les perçoit comme un ensemble de prestations formant un tout sur le plan économique et pouvant provenir de la même entreprise. Des imprimés, tels que des livres, des manuels, des publications, des revues, des tables, des diagrammes ou des index, ne constituent ainsi pas des compléments naturels ou une suite logique de l'offre de services financiers. Bien qu'ils s'adressent au même cercle de consommateurs, ces produits et ces services n'appartiennent en effet pas au même secteur économique, ne répondent pas aux mêmes besoins et sont distribués par des canaux séparés, de sorte que le consommateur moyen ne peut penser qu'ils proviennent de la même entreprise (c. 5.2.3).

Des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) sont similaires à des produits médicaux et pharmaceutiques (classe 5). Il en va de même de services d’organisation de conférences (classe 41) et de services médicaux (classe 44) (c. 3.1). Une similarité peut exister entre des produits et des services s’ils forment un tout au plan économique et si le public concerné peut déduire qu’ils proviennent de la même entreprise (c. 3.2). Il n’y a pas de similarité entre des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) et des services de recherche médicale (classe 42) (qui ne sont pas des services auxiliaires), car ils ont des finalités, des canaux de distribution et des destinataires différents (c. 3.2). Les produits pharmaceutiques et médicaux (classe 5) s’adressent au grand public, de même que les services médicaux (classe 44) ; en revanche, les services d’organisation de conférences (classe 41) s’adressent à des entreprises ou à des associations (c. 4). Lorsque des produits ou des services s’adressent simultanément à des spécialistes et à des consommateurs finaux, il s’agit d’examiner la force distinctive de la marque prioritairement selon la perception du groupe des acheteurs finaux le plus grand et le moins connaisseur du marché (c. 5.2). Dans la marque « ORPHAN EUROPE (fig.) », tant l’élément « EUROPE » que l’image stylisée d’un globe terrestre sont compris comme des indications géographiques et ont une faible force distinctive du fait de leur caractère descriptif (c. 5.4). À la différence d’un spécialiste du domaine médical, le consommateur moyen ne voit pas immédiatement dans l’élément « ORPHAN » – en lien avec les produits et services visés (classes 5 et 41) – une allusion aux médicaments/maladies orphelin( e)s (« orphan drugs/diseases ») ; une force distinctive normale doit ainsi être reconnue à l’élément « ORPHAN » (c. 5.5). En lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » est frappé d’un besoin de libre disposition, appartient donc au domaine public et bénéficie d’un champ de protection faible (c. 5.6). Même si une marque est valable, son champ de protection ne s’étend pas à ses éléments qui appartiennent au domaine public (c. 5.6). Les signes « ORPHAN EUROPE (fig.) » et «ORPHAN INTERNATIONAL » sont très similaires, car ils comportent tous deux le terme « ORPHAN » couplé à une indication géographique très générale. Toutefois, du fait que, en lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » relève du domaine public (c. 5.6), des différences peu significatives – en l’occurrence l’absence de graphisme dans la marque « ORPHAN INTERNATIONAL » et, dans une moindre mesure, l’utilisation d’« INTERNATIONAL » à la place d’« EUROPE » – suffisent à exclure un risque de confusion entre les marques « ORPHAN EUROPE (fig.) » et « ORPHAN INTERNATIONAL » (c. 6.3).

Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel par le titulaire de la marque, à l’exclusion des produits ou services auxiliaires qui servent simplement d’appui au produit principal (c. 5). Les produits revendiqués en classes 29, 30 et 32, d’une part, et en classes 29 et 32, d’autre part, sont identiques ou similaires (c. 5.1). Du fait qu’elles ne sont pas commercialisables comme telles (à la différence des produits finis de l’opposante, qui n’ont par ailleurs pas les mêmes buts et ne leur sont pas substituables), qu’elles ne s’adressent pas au consommateur privé moyen,mais à l’industrie, et qu’elles n’appartiennent pas à la même classe de Nice, les « préparations bactériologiques autres qu’à usage médical ou vétérinaire » (classe 1) ne sont ni identiques ni similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.2.2 et 5.4). Vu leurs cercles de consommateurs et canaux de distribution identiques, les « aliments et substances alimentaires pour bébés » et « préparations de vitamines, préparations à base de minéraux » (classe 5) sont similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni la même nature, ni le même but, ni les mêmes canaux de distribution et qu’ils ne sont pas substituables, les produits alimentaires/diététiques à usage médical (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni les mêmes buts, ni la même nature, ni les mêmes canaux de distribution, qu’ils ne bénéficient pas du même savoir-faire et n’ont en principe pas les mêmes lieux de production, les « produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine » (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.3.2 et 5.4). Les éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante, par exemple du fait qu’elle s’est imposée dans le commerce comme marque, doivent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 6.2). En relation avec des produits alimentaires, l’élément figuratif dominant (torse féminin à l’intérieur duquel figure une grosse flèche dirigée vers le bas) de la marque opposante ne revêt qu’une force distinctive faible, car il évoque, sans effort intellectuel particulier, un effet digestif bénéfique (c. 6.5). Même pour une marque forte (dont l’étendue de protection découle par exemple de sa notoriété), la protection ne s’étend pas aux éléments du domaine public (c. 6.6). Pour qu’un risque de confusion existe en cas de reprise d’éléments appartenant au domaine public, la marque doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l’intensité de la publicité, et l’élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 6.7). En application de l’art. 61 al. 1 PA, l’affaire est renvoyée à l’IPI afin que, dans un premier temps, il examine l’aire de protection à accorder à la marque opposante (au regard, notamment, de la notoriété de la marque « ACTIVIA », utilisée intensivement en lien avec la marque opposante) et que, dans un second temps, il apprécie à nouveau, sur cette base, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 6.9-6.10).

Lorsque l’IPI rejette une opposition en raison du non-usage de la marque opposante, le TAF se limite à examiner cette question et, s’il admet le recours, renvoie l’affaire à l’IPI afin qu’il examine la question du risque de confusion (c. 1.2). La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l’usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d’usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 3.1). Vu l’art. 22 al. 3 OPM, l’intimé ne peut pas, par la suite, revenir sur le fait qu’il a – en évoquant, dans sa réponse devant l’IPI, un usage partiel de la marque « HEIDILAND » en lien avec les produits de la classe 16 – reconnu l’usage de cette marque en lien avec des cartes pédestres et cyclistes (classe 16) (c. 5.1). L’IPI viole son devoir de motivation (art. 35 PA) s’il renonce à tenir compte d’un courrier d’une preneuse de licence du recourant en se limitant à évoquer un rapport de dépendance entre les parties à ce contrat (c. 5.2.3). Considérés en lien les uns avec les autres, la copie d’une carte postale (c. 5.2.2), ainsi qu’une déclaration (c. 5.2.1) et un courrier d’une preneuse de licence du recourant (c. 5.2.3) suffisent à rendre vraisemblable l’usage de la marque « HEIDILAND » en lien avec des cartes postales (classe 16), même si des éléments supplémentaires auraient été souhaitables (c. 5.2.3-5.2.4 et 5.5). Le TAF n’entend des témoins que sur la base d’allégations solidement étayées (c. 4.1, 5.4 et 8). L’usage d’une marque en relation avec un produit ou un service accessoire constitue un usage de la marque ; cet usage ne concerne toutefois pas le produit ou le service accessoire lui-même, mais uniquement le produit ou le service principal, dont le produit ou le service accessoire assure la promotion (c. 5.6.2). En l’espèce, l’utilisation de la marque « HEIDILAND » (pour faire de la publicité pour divers produits) dans des brochures ne constitue pas une utilisation de la marque en relation avec des « produits de l’imprimerie » (classe 16) (c. 5.6.2). Une marque peut en principe être valablement utilisée (art. 11 LPM), même si elle est combinée avec d’autres signes distinctifs (c. 6.4). Sur des balles et des gants de golf, la marque « SRIXON » ne peut se référer qu’à leur provenance commerciale tandis que la marque « HEIDILAND », également présente et combinée avec le logo d’un club de golf, ne constitue pas une utilisation en lien avec des balles et des gants de golf (classe 28), mais en lien avec les services de ce club de golf (qui ne font toutefois pas l’objet de la procédure) (c. 3.3 et 6.4). De même, sur des emballages de pâtisserie (classe 30), alors que le signe « Confiserie-Tea Room Hanselmann St. Moritz » se réfère à la provenance commerciale des produits, le slogan « Ferienregion HEIDILAND Sarganserland Walensee Wartau » est au mieux une référence à la région et ne constitue pas une utilisation à titre de marque du signe « HEIDILAND » (c. 7.1). Enfin, sur un emballage de chocolat (classe 30), le texte « Frohe Festtage wünscht das Heidiland Team », qui se réfère à un fournisseur de services et non pas à la provenance commerciale du chocolat, ne constitue pas non plus une utilisation à titre de marque du signe « HEIDILAND » (c. 7.2). L’affaire doit donc être renvoyée à l’IPI afin qu’il statue, dans un premier temps, sur la question de savoir si l’usage partiel de la marque « HEIDILAND » en lien avec des cartes pédestres et cyclistes et des cartes postales (classe 16) profite à l’ensemble des produits de la classe 16 revendiqués et, dans un second temps, sur la question du risque de confusion avec la marque « HEIDI Best of Switzerland » (c. 1.2, 5.1, 5.2.4, 5.7 et 8).

L’article défini « die » remplit une fonction individualisante. Il est notoire que le signe « DIE POST » est compris par tous les destinataires, mais particulièrement par les spécialistes et la clientèle commerciale, comme une désignation de la Poste suisse à l’exclusion de toute autre entreprise active dans ce secteur (c. 5.2). Cependant, le signe « DIE POST » possède plusieurs significations. En vertu du principe de la spécialité, il convient de déterminer le sens que le cercle des destinataires pertinent confère aux produits ou services considérés (c. 5.3). Les services postaux sont définis, notamment, à l’art. 2 LPO, comme l’acheminement de biens matériels, par exemple des lettres et des paquets. Il faut déterminer pour chaque produit ou service revendiqué si le cercle des consommateurs comprendra le signe « DIE POST » comme l’indication de la provenance commerciale de ce produit ou de ce service (c. 5.4). Le signe « DIE POST » est distinctif pour les produits et services des classes 28, 35, 36, 40, 41, 42 et 45 ainsi que pour une part des produits et services des classes 9, 16, 20, 22 et 39. Le signe est néanmoins descriptif pour la part des produits et services des classes 9, 16, 20, 22 et 39 qui se rapportent aux services postaux (c. 6.8). Il existe un besoin de libre disposition absolu pour une partie des services en classe 39, de sorte qu’il ne peut être question de marque imposée pour ces services (c. 7.5). En ce qui concerne la part des produits en classes 9, 16, 20 et 22 pour lesquels le signe « DIE POST » est descriptif, il s’agit de produits accessoires servant à l’exécution du service postal, de sorte qu’il est impossible que le signe « DIE POST » se soit imposé par l’usage pour ces produits. De plus, s’agissant de produits accessoires servant à l’exécution du service postal, il y a un besoin de libre disposition absolu pour ces produits des classes 9, 16, 20 et 22 (c. 8). L’utilisation de lettres capitales pour le signe « DIE POST » n’a rien d’exceptionnel et ne confère donc aucun caractère distinctif au signe proposé à l’enregistrement (c. 9). Les enregistrements des marques « DIE POST » en Allemagne et « LA POSTE » en France ne sont pas pertinents, étant donné qu’il ne s’agit pas, in casu, d’un cas limite (c. 11). Le recours est partiellement admis (c. 12). [AC]

Lorsque le droit fédéral prévoit une instance cantonale unique, le recours en matière civile est recevable indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 lit. b LTF) et, contrairement à la règle générale (cf. art. 75 al. 2 LTF), le tribunal supérieur désigné comme autorité cantonale de dernière instance n’a pas à statuer sur recours (art. 75 al. 2 lit. a LTF) (c. 1.1). Le TF doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF). Il peut compléter ou rectifier même d’office les constatations de faits qui se révèlent manifestement inexactes, c’est-à-dire arbitraires au sens de l’art. 9 Cst. ou établies en violation du droit comme l’entend l’art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF) (c. 1.3). Le TF ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF) (c. 1.4). L’usage de la marque doit intervenir conformément à la fonction de celle-ci pour distinguer les produits ou les services, soit de telle façon que le marché y voie un signe distinctif. Déterminer si on est en présence d’un usage en tant que marque au sens de l’art. 11 al. 1 LPM est une question de droit. Pour opérer cette qualification, il convient toutefois de se fonder sur la perception (présumée) des personnes auxquelles s’adressent les produits ou les services enregistrés. Les circonstances du cas particulier doivent, pour cela, être prises en considération, notamment les habitudes de la branche concernée et la catégorie de marque en cause, constatations qui relèvent du fait (c. 3.2). L’utilisation d’une marque en relation avec des produits ou services auxiliaires ne valide pas le droit à la marque pour de tels produits ou services. Sont considérés comme tels les produits ou services qui font partie de l’offre du produit ou service principal et qui lui sont accessoires sans être commercialisés de manière indépendante. Les produits ou les services qui, bien qu’accessoires au produit ou au service principal, sont offerts à titre onéreux ne peuvent plus être considérés, sous réserve des situations dans lesquelles la contrepartie ne serait que symbolique, comme produits/services auxiliaires. Il restera toutefois à établir l’existence d’un usage sérieux de la marque apposée sur ces produits/services (c. 3.3). Un usage purement symbolique fait à seule fin de ne pas perdre le droit à la marque ne suffit pas. Le titulaire doit manifester l’intention de satisfaire toute demande de marchandise ou de service. Par ailleurs, l’usage doit être économiquement raisonnable et intervenir dans le commerce. Un usage à des fins privées ou à l’intérieur de l’entreprise ne suffit pas à maintenir le droit. Les usages commerciaux habituels sont déterminants (c. 3.4). En ce qui concerne la preuve du défaut d’usage, l’art. 12 al. 3 LPM tient compte de la difficulté à apporter la preuve d’un fait négatif. Quiconque invoque le défaut d’usage doit donc le rendre vraisemblable, la (contre)-preuve de l’usage incombant alors au titulaire. Les règles de la bonne foi (art. 2 CC et art. 52 CPC) obligent la partie adverse à coopérer à la procédure probatoire. Cette obligation de nature procédurale ne constitue toutefois pas un renversement du fardeau de la preuve (c. 3.5). Pour satisfaire à l’exigence de la (contre)-preuve, il incombe au titulaire d’établir tous les éléments de faits qui permettront ensuite au Juge, sous l’angle du droit, de déterminer que l’usage intervient conformément à la fonction de la marque, que les produits ou services considérés ne sont pas des services auxiliaires et que l’usage de la marque est sérieux. Si la marque a été enregistrée pour plusieurs produits et/ou services, il appartient au titulaire d’apporter, en lien avec chacun des produits/services revendiqués, les éléments de preuves précités (c. 3.6). L’organisation de trois soirées entre 2007 et 2011 ne représente pas une exploitation suffisante pour satisfaire à l’exigence qui découle implicitement de l’art. 11 al. 1 LPM. Ce d’autant que la recourante ne fournit aucune donnée qui permettrait de compenser l’usage très limité sur le plan quantitatif (pendant le délai de carence) par un chiffre d’affaires particulièrement élevé (c. 3.7.1). Le titulaire d’une marque peut interdire à des tiers l’usage de signes similaires et destinés à des produits ou des services identiques ou similaires, lorsqu’il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c et art. 13 al. 2 LPM). L’existence de ce risque est une question de droit que le TF examine librement dans le cadre d’un recours en matière civile (c. 4.2). Sous réserve de la marque de haute renommée au sens de l’art. 15 LPM, il ne peut y avoir de risque de confusion au sens de l’art. 3 LPM lorsque les produits et services ne sont pas similaires, indépendamment des signes qui sont confrontés. Le simple fait qu’il puisse exister des chevauchements entre les groupes de consommateurs concernés par les services examinés ou entre les lieux où les prestations sont fournies ne permet pas de conclure à la similitude des services (c. 4.3). Les services de divertissement, de spectacles et de concert, d’organisation et de production de manifestations culturelles sont des offres distinctes économiquement des services des cafetiers-restaurateurs. Une similitude entre les services liés à de la restauration (exploitation de cafés, restaurants, bars, dancings, cabarets et hôtels) et ceux d’organisation ou production de manifestations culturelles et de spectacles est exclue et tout risque de confusion entre les marques peut être écarté (c. 4.4). Le principe de la spécialité ne s’applique pas en droit des raisons de commerce. Les raisons de commerce litigieuses qui contiennent toutes deux le même élément essentiel Arthur ne se distinguent pas de manière suffisamment nette pour qu’un risque de confusion puisse être nié. L’existence de confusion concrète n’est qu’un indice de l’existence d’un risque de confusion (c. 5.2). La péremption du droit d’agir ne doit pas être admise facilement, car selon l’art. 2 al. 2 CC, un droit ne sera pas protégé que si son exercice est manifestement abusif. La péremption est admise avec encore plus de retenue en cas de conflit entre raisons de commerce. Elle suppose que l’ayant droit ait toléré la violation de ses droits pendant une longue période sans s’y opposer et que l’auteur de la violation ait entre-temps acquis lui-même une position digne de protection (c. 6.1). Le moment à partir duquel la passivité du titulaire est à prendre en considération est celui où il a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’utilisation du signe litigieux. Pour les raisons de commerce, en vertu de l’effet positif du registre du commerce (au sens de l’art. 933 al. 1 CO), l’inscription de la raison de commerce devient opposable aux tiers dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le No de la Feuille Officielle Suisse du Commerce où est publiée l’inscription (art. 932 al. 2 CO) (c. 6.2). Plus la période pendant laquelle l’ayant droit tolère l’usage concurrent est longue, plus l’auteur de la violation sera fondé à admettre, selon les règles de la bonne foi, que l’ayant droit continuera à tolérer la violation et qu’on ne pourra exiger de lui qu’il doive abandonner la situation acquise. L’ayant droit peut exceptionnellement se voir opposer la péremption même vis-à-vis de celui qui s’est consciemment approprié un signe distinctif prêtant à confusion, en particulier lorsque, par sa passivité, il amène le concurrent (originairement de mauvaise foi) à la conviction légitime que la violation est tolérée. La jurisprudence récente en matière de signe distinctif opte pour une période entre 4 et 8 ans. Dans un cas particulier, la péremption a déjà été admise au bout d’une année et demie et dans un autre cas envisagée après une période de 2 ans (c. 6.3). La répétition d’interpellations non suivies d’effet peut conforter l’auteur de l’atteinte dans la conviction que l’ayant droit ne songe pas sérieusement à faire valoir ses droits en justice (c. 6.4). S’agissant enfin de la position acquise sur le marché, ce qui est décisif est que la raison sociale de l’auteur de la violation se soit imposée dans le public comme étant le signe distinctif de l’entreprise ensuite d’un long et paisible usage et que le défendeur se soit ainsi créé une position concurrentielle avantageuse (c. 6.5). À cet égard, la valeur appréciable créée par l’auteur de l’atteinte ne suffit pas, à elle seule, pour entraîner la péremption. Le TF rappelle que le facteur temps revêt également une grande importance dans l’examen de la passivité de l’ayant droit et que dans le cas d’espèce une durée d’inaction de 19 mois jusqu’à la première mise en demeure est trop limitée pour être interprétée comme une tolérance au point de conduire à la péremption. Considérer la durée d’inactivité comme suffisante en l’espèce conduirait à une situation inacceptable. Cela reviendrait à favoriser les entreprises qui sont susceptibles de créer rapidement une valeur économique appréciable en faisant connaître leurs signes au moyen d’une réclame massive, ce qui ne correspond pas au fondement de la péremption qui tend à une protection de la confiance et non à celle de la possession (c. 6.6). Considérant une éventuelle intervention de la péremption entre la première mise en demeure (16 mars 2010) et l’introduction de l’action (20 juin 2012), le TF relève qu’il s’agit de savoir si la passivité prolongée de l’ayant droit a pu légitimement susciter auprès du défendeur la conviction que son comportement était toléré et qu’il le serait également à l’avenir, mais qu’il ne s’agit pas de contraindre l’ayant droit à agir avec une certaine célérité. En l’espèce, le TF considère que la passivité de la lésée n’a pas pu créer une apparence d’autorisation ; et que le contenu des mises en demeure était clair et ne pouvait en soi laisser croire à la défenderesse que l’ayant droit ne songeait pas sérieusement à faire valoir ses droits. Si la répétition des interpellations ne permet pas de légitimer l’action indéfiniment, il serait néanmoins absurde d’admettre la péremption dans l’hypothèse où l’ayant droit interpelle plusieurs fois sa partie adverse (sur une brève période) pour communiquer à celle-ci qu’il n’entend précisément pas tolérer l’utilisation du signe litigieux, alors que ce droit d’action n’aurait pas été éteint s’il n’avait interpelé qu’une seule fois sa partie adverse. La jurisprudence n’exige pas le renouvellement des mises en demeure sur des périodes aussi brèves et la péremption doit être admise avec une encore plus grande retenue lorsque l’ayant droit a déjà mis en demeure l’auteur de la prétendue violation (c. 6.7). Le droit d’action de la demanderesse n’étant pas périmé, la violation de l’art. 956 CO pouvait être invoquée en justice par celle-ci (c. 6.8). L’usage indu consiste en l’occurrence à avoir transgressé la règle de l’art. 951 al. 2 CO qui contient l’obligation de choisir une raison de commerce qui se distingue suffisamment d’une autre raison de commerce antérieure. Constitue un usage à titre de raison de commerce toute utilisation du signe distinctif qui se trouve en relation immédiate avec l’activité commerciale, par exemple l’emploi d’une enseigne reproduisant le signe en cause, l’inscription de celui-ci sur des papiers d’affaires à l’instar des catalogues, des listes de prix, des prospectus et des cartes de recommandation et l’utilisation du signe dans des répertoires d’adresses ou des annuaires téléphoniques (c. 6.8.4). La publication du jugement suppose que la victime de l’atteinte ait eu au moment du jugement un intérêt digne de protection à ce que la publication, qui doit contribuer à dissiper le trouble que l’auteur a propagé dans les cercles intéressés, soit ordonnée par le juge. Il n’y a pas d’intérêt digne de protection si l’atteinte n’a entraîné que très peu de confusion dans le public ou n’a pas été remarquée dans les milieux professionnels ou dans le public. Le recours est partiellement admis s’agissant du risque de confusion entre les raisons de commerce. [NT]