Connue de toutes les couches et classes d’âge de la population suisse, la marque « Viagra » jouit d’une haute renommée au sens de l’art. 15 LPM (c. III.19). En raison d’un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) – en tout cas sur les plans visuel et sonore – entre les deux signes (de fantaisie), le signe « Viaguara » (enregistré pour des boissons alcoolisées) menace le caractère distinctif (art. 15 al. 1 LPM) de la marque « Viagra » (enregistrée pour des médicaments) (c. III.20). Par ailleurs, au sens de l’art. 15 al. 1 LPM, l’usage du signe « Viaguara » exploite – notamment par des références (sur les produits et dans la publicité) à la puissance et à la sexualité – la bonne réputation de la marque « Viagra » et risque – par l’association de boissons fortement alcoolisées (« Viaguara ») à des médicaments (« Viagra ») – de lui porter atteinte (c. III.21).

Rien ne s'oppose (en particulier pas des motifs absolus d'exclusion au sens de l'art. 2 LPM) à l'enregistrement comme marque du nom d'un personnage de fiction tel que Harry Potter pour une liste étendue de produits (appartenant en l'espèce aux classes 9, 14, 16, 21, 24, 25, 28 et 41) (c. 7.a.aa-7.a.bb). Peu importe à cet égard que le nom Harry Potter ne soit connu du public qu'en lien avec des romans et des films (c. 7.a.bb). Le signe « HARRY POTTER » peut donc être enregistré comme marque (c. 7.a.bb in fine). Pour que la marque « HARRY POTTER » soit de haute renommée (art. 15 LPM), il suffit que le personnage Harry Potter soit célèbre; peu importe que les produits « HARRY POTTER » ne le soient pas (c. 7.b.aa). La marque « HARRY POTTER » est clairement célèbre, car elle jouit d'un taux élevé de reconnaissance auprès du public suisse, bénéficie d'une haute estime et a un caractère (absolument) unique (c. 7.b.cc). Vu la très grande similitude entre les signes sur les plans visuel et sonore, l'usage de la marque « HARRY POPPER (fig.) » (enregistrée pour des préservatifs [classe 10]) menace le caractère distinctif de la marque « HARRY POTTER », de sorte que la titulaire de la marque « HARRY POTTER » peut interdire à la défenderesse l'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » (c. 7.c.bb). L'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » exploite par ailleurs la réputation de la marque « HARRY POTTER » (c. 7.d.bb). Peut rester ouverte la question de l'atteinte à la réputation de la marque « HARRY POTTER » (c. 7.e). La demanderesse n'a pas demandé tardivement l'interdiction de l'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » (c. 7.f.bb). La marque « HARRY POPPER (fig.) » est nulle et doit être radiée par l'IPI (c. 8.a-8.b). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « HARRY POPPER (fig.) » est contraire aux bonnes mœurs (art. 2 lit. d LPM) (c. 9). L'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » est par ailleurs déloyal au sens de l'art. 3 lit. e LCD (c. 10.b.cc).

Il existe une interaction entre la similitude des signes et celle des produits ou services: plus les produits ou services pour lesquels les marques sont enregistrées sont proches, plus le signe postérieur devra se distinguer du signe antérieur pour éliminer le risque de confusion (et inversement). La limite absolue posée par l'art. 3 LPM, qui utilise la notion de « produits similaires », exclut que l'on admette un risque de confusion entre des produits dissemblables en se fondant sur la notoriété d'un signe, excepté pour les marques de haute renommée (c. 5.6.1). Une extension de la notion de produits similaires ne respecterait pas le principe de la spécialité selon lequel la protection des marques se limite aux produits ou services pour lesquels la marque a été déposée en réalité (c. 5.6.3). Des produits cosmétiques (classe 3) et des vêtements (classe 25) ayant des buts et des usages différents, leur proximité ne saurait être admise en application du principe de la diversification usuelle dans la branche économique considérée. Il appartenait à la recourante de déposer sa marque également pour la classe 25 en tant que marque de réserve pour pouvoir se prévaloir de ce principe (c. 5.6.4). En l'absence de similarité des produits, il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la similarité des marques (c. 5.6.4). Une marque laissée sans usage ne saurait être notoirement connue (c. 5.7). Aucune protection ne peut être accordée à une marque enregistrée non pour en faire usage, mais pour en empêcher l'enregistrement par un tiers, pour élargir le domaine de protection d'une marque effectivement utilisée ou pour obtenir une compensation financière ou un autre avantage de l'utilisateur de ce signe (c. 6.4). Un dépôt est frauduleux lorsqu'il est effectué non pas dans le but de faire usage de la marque, mais dans celui, parasitaire, d'empêcher un tiers déterminé d'obtenir un enregistrement en Suisse. Dans ce contexte, il ne saurait être fait abstraction du principe de la spécialité. Le déposant ne saurait être de mauvaise foi s'il dépose un signe qui ne génère aucun risque de confusion avec le signe antérieur. Il faut donc, pour admettre un dépôt frauduleux, que le déposant ait eu connaissance de l'utilisation par un tiers du signe pouvant prêter à confusion avec le signe déposé (c. 6.5.3).

Dans le récent ATF 137 III 324 (cf. N 208), rendu après le dépôt du présent recours, le TF a remis en question sa jurisprudence (ATF 134 I 83) selon laquelle une décision incidente portant sur des mesures provisionnelles était susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et pouvait sans autre faire l'objet d'un recours au TF. Le TF exige désormais du recourant qu'il démontre qu'une telle décision est, dans le cas concret, susceptible de lui causer un préjudice irréparable de nature juridique (art. 93 al. 1 lit. a LTF). En l'espèce, la recourante devant encore pouvoir se fier à l'ATF 134 I 83, la condition posée par l'art. 93 al. 1 lit. a LTF doit, conformément aux règles de la bonne foi, être considérée comme remplie (c. 1.1). La recourante exploite une brasserie et un restaurant ; elle a confié l'exploitation du restaurant à l'intimée. Dans sa décision de refus de mesures provisionnelles, l'Obergericht LU ne viole pas l'art. 9 Cst. en considérant que le concept de la recourante (une brasserie liée à un restaurant) n'est pas affecté par le fait que l'intimée n'utilise plus, en lien avec ses services de restauration, les signes utilisés par la recourante (pour sa bière, sa brasserie et son restaurant) (cf. Fig. 158a), mais un nouveau signe (cf. Fig. 158b) (qu'elle a déposé comme marque) très similaire à ceux de la recourante (c. 2.2). L'Obergericht LU ne viole pas non plus l'art. 9 Cst. en considérant que l'intimée continue à vendre la bière de la recourante ; la bière est certes vendue en lien avec le nouveau signe de l'intimée, mais ce nouveau signe est très similaire à ceux de la recourante (c. 2.3). En estimant que les affirmations de la recourante au sujet du prétendu préjudice qu'elle subit (notamment une perte de réputation ainsi qu'une violation du droit au nom et du droit de la personnalité) sont trop peu concrètes, l'Obergericht LU ne viole pas le droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. ; c. 3.1) de la recourante (c. 3.3-3.6). L'Obergericht LU n'applique pas de façon arbitraire l'art. 261 al. 1 lit. b CPC en considérant que la recourante ne rend pas vraisemblable que le comportement de l'intimée risque concrètement de lui causer un préjudice difficilement réparable (c. 4-4.1). Enfin, du fait que la recourante écoule sa bière presque exclusivement par l'intermédiaire de l'intimée et qu'elle n'est donc pas véritablement entrée sur le marché, il n'est pas arbitraire de considérer que la recourante ne rend pas vraisemblable une perturbation de son marché (c. 4.2).

La LPM n’étant pas une loi spéciale primant la LCD, les dispositions de cette dernière ne sont pas subsidiaires à la protection des marques et possèdent leur propre domaine d’application. L’instance inférieure pouvait donc examiner l’existence d’un comportement déloyal indépendamment de la situation en droit des marques (c. 7.2). Il n’est pas nécessairement arbitraire de considérer que la notoriété d’un signe en Suisse se fonde sur son utilisation à l’étranger (c. 7.3.1). Le risque de confusion en droit de la concurrence s’apprécie en comparant non seulement les désignations elles-mêmes, mais aussi la présentation des produits en tenant compte de l’ensemble des circonstances (c. 7.3.2). L’instance inférieure ne fait pas preuve d’arbitraire en considérant que l’effet du produit « BOTOINA », bien qu’il soit utilisé uniquement en application externe, est comparable à celui du produit « BOTOX » (c. 7.3.3), ni en considérant que l’applicateur de « BOTOINA » ressemble à une seringue telles que celles utilisées pour injecter le « BOTOX » (c. 7.3.4). Elle ne fait donc pas preuve d’arbitraire en considérant comme vraisemblable que la recourante, avec la présentation de son produit en combinaison avec l’utilisation du signe « BOTOINA », similaire au signe « BOTOX », a profité de la notoriété et de la réputation de l’intimée (c. 7.4). N’est pas non plus arbitraire l’examen de l’existence d’un risque de confusion relevant du droit de la concurrence sous l’angle du consommateur moyennement attentif et non pas sous l’angle de la description correcte, d’après le droit des produits thérapeutiques, du produit de la requérante (c. 8.1). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion en droit de la concurrence, peu importe que les produits comparés n’appartiennent pas aux mêmes catégories de la classification de Nice. Le fait qu’un produit ne puisse pas être protégé par le droit des marques n’exclut pas sa protection par le droit de la concurrence (c. 8.2). Compte tenu de la ressemblance (du point de vue verbal), de la présentation, du domaine d’application (traitement cosmétique des rides) et du mode d’application (seringue ou applicateur ressemblant à une seringue), l’instance inférieure a correctement apprécié le risque de confusion (c. 8.3). Elle n’a donc pas fait preuve d’arbitraire en admettant la vraisemblance d’une violation du droit de la concurrence (c. 9). Est en revanche arbitraire le fait d’interdire à la recourante, à titre provisionnel, de promouvoir des préparations cosmétiques pour le traitement des rides « de manière prédominante » avec des seringues. L’expression « de manière prédominante » (« dominant »), trop imprécise, est une qualification juridique dont la détermination n’appartient pas au juge des mesures provisoires, mais au juge civil. Dès lors que l’abandon de cette expression aurait étendu le champ des mesures provisionnelles de manière trop importante, l’instance inférieure aurait dû refuser la demande de l’intimée (c. 10.2).