La recourante soutient qu'en l'absence de similitude entre les signes, il n'y a pas lieu d'examiner la similarité des produits. Pour juger du risque de confusion, la similarité des produits est cependant également déterminante. Ce n'est que lorsque la similarité des produits peut être exclue qu'il n'est plus nécessaire d'examiner la similarité entre les signes (c. 4). Conformément à une jurisprudence constante, le terme « seven » bénéficie d’un champ de protection normal dès lors qu’il n’est pas descriptif des produits revendiqués (c. 5.1). Les marques dont la force distinctive s’est affaiblie suite à un usage fréquent pour des produits identiques ou similaires ont une aire de protection restreinte. La dilution de la force distinctive ne peut être admise que pour des marques effectivement utilisées en Suisse, ce que la seule coexistence de marques dans le registre ne saurait fonder (c. 5.2). Généralement, la reprise intégrale d’une marque prioritaire provoque un risque de confusion. Le graphisme de la marque opposante « Seven (fig.) » n’est pas décisif du point de vue de la similarité. Sur le plan visuel autant qu’auditif, c’est le terme « seven » qui retiendra l’attention du consommateur, l’élément « FOR ALL MANKIND » de la marque attaquée demeurant au second plan (c. 6.1). La marque attaquée ne se distingue de la marque opposante que par l’élément « FOR ALL MANKIND ». Il n’est pas admissible de former sa propre marque en combinant la marque antérieure d’un tiers avec un nouvel élément, à moins que cette nouvelle combinaison dégage une impression d’ensemble distincte, de telle sorte que les consommateurs ne reconnaissent plus la marque antérieure dans le nouveau signe. En l’espèce, que les consommateurs comprennent ou non sa signification, l’élément « FOR ALL MANKIND » n’est pas suffisamment distinctif pour rester fortement ancré dans l’esprit du public et occulter le terme « seven ». Peu importe que la recourante ait fait enregistrer l’élément « for all mankind » en tant que tel comme marque, car la procédure d’opposition se limite à la comparaison des enregistrements litigieux (c. 6.2.2). La marque attaquée « SEVEN FOR ALLMANKIND » doit donc être refusée à l’enregistrement (c. 8).  

Avant l’expiration du délai de carence de 5 ans (art. 12 al. 1 LPM), il n’est pas possible de faire valoir le défaut d’usage de la marque opposante, même dans le cadre de l’examen de sa force distinctive (c. 3). Les produits et services en cause sont identiques ; ils relèvent des domaines de la télécommunication et de l’informatique et ils s’adressent en première ligne au grand public (c. 4). En lien avec de tels produits et services, le signe « SKY » n’a aucun caractère descriptif (c. 6.1). Une dénomination diluée – c’est-à-dire dont la force distinctive s’est affaiblie suite à un usage fréquent pour des produits similaires – a un champ de protection restreint (c. 6.2.1). Afin de prouver la dilution d’une dénomination, il s’agit d’établir l’utilisation effective des marques qui la contiennent ; il n’est pas suffisant de se référer à la seule situation de ces marques dans les registres (c. 6.2.2). Seuls les arguments tirés du droit des marques sont pertinents ; l’usage de noms de domaine ou de raisons sociales ne peut être assimilé à l’usage de marques (c. 6.2.4). Dans la procédure d’opposition, la maxime inquisitoire (art. 12-13 PA) doit être limitée lorsque des investigations menées par l’IPI impliqueraient le renforcement de la position procédurale d’une partie au détriment de l’autre ; l’IPI n’est ainsi pas tenu de procéder à une recherche d’utilisation détaillée pour établir la dilution d’une dénomination (c. 6.2.3). En l’occurrence, la dénomination « SKY » ne peut être tenue pour diluée (c. 6.2.5). Vu l’importance de la première syllabe d’une marque, il existe une similitude tant visuelle (c. 7.1) que phonétique (c. 7.2) entre les signes « SKY » et « SkySIM ». Le sens de la combinaison « SkySIM » ne se distingue pas suffisamment de celui de la marque « SKY » pour compenser la similitude visuelle et phonétique entre les deux signes (c. 7.3). Vu l’identité des produits et services revendiqués, il existe un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les signes en cause (c. 7.4).

L’allégation du défaut d’usage de la marque opposante est tardive lorsqu’elle intervient pour la première fois dans la procédure de recours (c. 3). Les marques « PULCINO » et « DOLCINO » sont similaires du point de vue de leur sonorité et de leur graphisme typographique en raison d’une suite de voyelles semblable et d’un nombre de caractères identique (c. 5.3). Une ressemblance visuelle ou sonore entre deux marques peut être compensée par une différence de sens, de telle sorte que le risque de confusion peut s’affaiblir jusqu’à disparaître. La retenue s’impose toutefois dans de tels cas ; pour que le risque de confusion disparaisse, la signification de la marque doit s’imposer immédiatement et involontairement à l’esprit tout en étant compréhensible partout en Suisse. La similarité visuelle ou sonore entre deux marques est cependant parfois si grande que le risque de confusion survit à une lecture ou à une écoute rapides, dès lors que l’observateur ne parvient pas à prendre conscience de la différence de signification. La marque attaquée « DOLCINO » ne se trouve pas dans le dictionnaire. Les acheteurs italophones, mais également les consommateurs moyens germanophones et francophones, y reconnaîtront tout de suite le mot « dolce » dès lors que celui-ci est très répandu dans d’autres régions linguistiques, par exemple sur les cartes de nombreux restaurants ou dans des expressions courantes telles que « Dolce vita ». La marque opposante « PULCINO » signifie « poussin » en italien, mais sera généralement perçue comme un nom de fantaisie dans les autres langues (c. 5.4). La marque opposante n’a pas de caractère descriptif au regard des produits désignés dans les classes 25 et 28 et dispose par conséquent d’une étendue de protection normale (c. 6.1). La dilution de la force distinctive d’un élément composant une marque, tel que la terminaison « -INO », du fait de son utilisation très courante, ne permet pas encore de conclure que la force distinctive de la marque dans son ensemble est affectée (c. 6.2). Compte tenu, d’une part, du fait qu’une large part des consommateurs francophones et germanophones attachera à la marque attaquée les mots « doux » et « süss » et qu’elle percevra la marque opposante comme fantaisiste et, d’autre part, du fait que les vêtements désignés dans la classe 25 supposent un degré d’attention plus élevé que les denrées alimentaires, tout risque de confusion est exclu entre les signes litigieux, en dépit d’une similarité tant visuelle que sonore (c. 6.3).

Le risque de confusion entre deux marques doit s’évaluer en fonction de l’ensemble des circonstances et non par une comparaison abstraite des signes (c. 2.2). La similarité entre deux signes est déterminée par l’impression d’ensemble laissée aux cercles des destinataires concernés, laquelle dépend, pour les marques verbales, de l’effet auditif, de la représentation graphique et de la signification (c. 2.3). L’appréciation de la similarité entre deux signes dépend de l’étendue de protection dont jouit la marque la plus ancienne (c. 2.4). Le mot « city » possède une signification qui sera d’emblée comprise par le public cible. L’étendue de sa protection sera dès lors plus réduite que celle d’un nom de fantaisie. L’adjonction de l’élément verbal « LA », lequel ne sera généralement pas vu comme une référence à la ville de Los Angeles, ne renforce pas sa protection, quand bien même la combinaison d’un mot anglais avec un mot ou un déterminant d’une autre langue peut paraître inhabituel (c. 4.1). L’étendue de protection d’une marque est d’autant plus réduite qu’il existe de nombreux signes similaires. Une recherche dans le registre des marques n’est pas suffisante pour établir l’existence d’un affaiblissement de la protection (c. 4.3). L’élément « CITY », désignant des produits des classes 14 et 18 tels que des bijoux, des montres, des parapluies, des valises, des cannes et des fouets, jouit d’une aire de protection moyenne (c. 4.4). Les signes « LA CITY » et « T-City » ne se distinguent que par les éléments « LA » et « T- », lesquels ne disposent pas d’un caractère distinctif suffisant pour enlever à « CITY » son caractère prédominant. Par conséquent, il existe au minimum un risque de confusion indirect entre ces deux signes (c. 5.3).

À l’exception des « services de traduction », les services visés (classe 41) sont similaires (c. 3). L’appréciation du risque de confusion entre deux marques se fait sur la base de l’enregistrement et non sur la base de l’utilisation qui est faite de la marque dans le commerce (en l’espèce, dans le domaine de la télédiffusion, d’une part, et dans le domaine du transport aérien, d’autre part). Il convient de présumer que, sans indication particulière, les services mentionnés dans l’enregistrement peuvent être dispensés dans tous les secteurs possibles (c. 3). La force distinctive d’une marque ne doit être examinée qu’en relation avec les services pour lesquels elle est enregistrée (c. 5.2). Le signe « SKY » (aisément compris comme « ciel » en français) est fantaisiste en lien avec des services de la classe 41. Il dispose d’une aire de protection normale, car il ne fournit aucune indication – directement perceptible pour le consommateur moyen sans effort intellectuel particulier – sur ces services (c. 5.2 et 5.4). La coexistence de neuf marques (contenant l’élément « SKY »), dont l’utilisation n’est d’ailleurs même pas prétendue, ne suffit pas à envisager une quelconque dilution et un affaiblissement du terme « sky » en lien avec les services concernés (c. 5.3-5.4). L’impression d’ensemble qui se dégage d’une marque est largement influencée par les éléments verbaux lorsque les éléments graphiques ne sont pas particulièrement originaux (c. 6). La reprise de l’élément « SKY » au début du signe « skylife (fig.) » conduit à une similitude visuelle (c. 6.1) et phonétique (c. 6.2) entre les signes « SKY » et « skylife (fig.) ». L’ajout du terme « life » ne suffit pas à distinguer les deux signes de manière significative sur le plan conceptuel au point d’occulter leur similitude phonétique et visuelle (c. 6.3). En dépit de l’ajout du terme « life » et d’un élément figuratif, la reprise de l’élément « SKY » crée un risque de confusion entre les signes en cause (c. 7).

Étant donné que seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer des motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 3 LPM), le périmètre de protection de la marque opposante n’est pas diminué par le simple fait que cette marque opposante est similaire à la marque antérieure d’un tiers (Abstandslehre ainsi écartée) (c. 2.5). Du fait qu’un seul tiers utilise également la marque « RED BULL », la marque opposante « RED BULL » ne peut pas être diluée, c’est-à-dire affaiblie dans sa force distinctive en raison d’un usage important pour des produits similaires (c. 2.5). Les spiritueux et liqueurs (classe 33) s’adressent aussi bien aux spécialistes de la branche qu’au consommateur moyen de plus de 18 ans (c. 3). Il y a similarité, voire identité, entre des spiritueux et liqueurs (classe 33), d’une part, et des boissons alcoolisées (à l’exclusion des bières) (classe 33), d’autre part (c. 4). La force distinctive de la marque opposante « RED BULL » n’est pas restreinte, car ce signe (« roter Stier ») a un caractère fantaisiste en lien avec des spiritueux et liqueurs (classe 33) (c. 5). Les signes « RED BULL » et « DANCING BULL » se distinguent sur les plans sonore, visuel et sémantique (c. 6). Il y a malgré tout un risque de confusion (indirect [c. 2.1]) entre les signes « RED BULL » et « DANCING BULL » car, bien que le signe « DANCING BULL » (« tanzender Stier ») n’associe pas une couleur à l’élément commun et marquant « BULL », il est également clairement fantaisiste et véhicule le même message de plaisir que la marque « RED BULL » et d’autres marques (de série) de l’opposante (« Black Bull », « White Bull » et « Blue Bull ») dont l’usage a été rendu vraisemblable (c. 2.4 et 7). Vu la similarité entre les produits concernés, le signe « DANCING BULL » ne peut pas non plus être enregistré pour des boissons alcoolisées (à l’exclusion des bières) (classe 33) desquelles seraient exclus les spiritueux et liqueurs revendiqués par la marque opposante « RED BULL » (c. 8).

Vu son caractère laudatif, le signe – très courant – « Mega » (« grand » en grec) est dénué de force distinctive quel que soit le produit auquel il est destiné et fait donc partie du domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 4.3.3). Un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) ou de dilution (art. 15 LPM) ne pouvant pas se baser uniquement sur un signe appartenant au domaine public, la demande doit être rejetée pour cette raison déjà (c. 4.3.3 in fine). Le signe « Mega », apposé en rouge au centre de cadrans de montres de la défenderesse, n’est pas distinctif (art. 1 LPM), mais purement fonctionnel et descriptif (c. 4.4.1-4.4.2). Le risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) avec la marque « Omega » doit être examiné non pas avec le seul signe « Mega », mais avec ce signe « Mega » tel qu’il apparaît sur les cadrans des montres de la défenderesse, c’est-à-dire accompagné des termes « Franck Muller » (ou « Franck Muller Genève ») et, éventuellement, Muller Genève Mega « Aeternitas ». Le risque de confusion doit être nié, que ce soit sur le plan visuel, sonore ou conceptuel (c. 4.5.3). À titre très subsidiaire, il convient de considérer que, même pris isolément, les signes « Omega » et « Mega » ne sont similaires sur aucun de ces plans (c. 4.5.4). Par ailleurs, vu la rare complexité des montres de la défenderesse (qui atteignent des prix astronomiques) et les différences qui existent tant au niveau des canaux de distribution que de la clientèle, il n’y a pas de similarité entre les montres en cause (c. 4.5.4 ; à ce sujet, voir la critique de CHERPILLOD). Enfin, tel qu’il est utilisé en l’espèce, le signe « Mega » n’engendre pas de risque de dilution (art. 15 LPM) de la marque « Omega » (c. 4.6.1- 4.6.2).

L'action en dommages-intérêts basée sur le gain manqué n'est recevable que si le demandeur établit de manière quasi certaine avoir été en position de réaliser le gain manqué dont il réclame réparation. Refus de l'indemnité fixée par les juges de première instance en application de l'art. 42 al. 1 CO pour dilution de la force distinctive d'une marque.

Une décision sur preuves, concernant le cercle des personnes à qui adresser des sondages d'opinion destinés à déterminer si la marque contestée s'est imposée, ne peut être portée de manière indépendante devant le TF au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF parce qu'elle n'est pas susceptible de causer un préjudice de nature juridique irréparable. L'art. 93 LTF ne doit pas être interprété de manière extensive de façon à couvrir aussi les préjudices de fait, comme la prolongation de la procédure ou l'augmentation de ses coûts (qui ne sont pris en considération que dans le cadre de l'art. 93 al. 1 lit. b LTF). Même l'éventuelle dilution de la force distinctive de la marque de la demanderesse pendant la durée prolongée de la procédure n'est pas un dommage d'ordre juridique au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, puisqu'il est possible de pallier ce désavantage par les mesures provisoires de l'art. 59 LPM.

L’examen du caractère éventuellement techniquement nécessaire des capsules de café Nespresso doit intervenir en se limitant à la forme des seules autres capsules qui sont compatibles avec les machines Nespresso (c. 1). Le TF a rappelé dans sa jurisprudence Lego (cf. TF, 3 juillet 2012, 4A_20/2012 [N 661], c. 3.2) qu’au vu du caractère potentiellement illimité dans le temps de l’enregistrement d’une marque de forme, il convenait de ne l’admettre que dans la mesure où les concurrents ne s’en trouvaient pas prétérités en raison de la présence d’une forme alternative de même valeur ; et que si le coût d’une telle forme alternative était plus élevé, même faiblement, le choix d’une autre forme ne pouvait leur être imposé (c. 4). Il résulte de l’expertise sommaire diligentée par le tribunal que la forme conique des capsules est techniquement évidente mais pas absolument obligatoire pour une optimisation du système (c. 5.aa) ; que leur forme varie chaque fois en fonction du matériau dans lequel ces capsules sont réalisées et qu’enfin une forme conique n’est pas techniquement nécessaire pour réaliser un « café normal » avec une machine Nespresso mais qu’elle s’impose par contre plus ou moins naturellement suivant le type de matériau dans lequel est réalisée cette capsule (c. 5.aa). L’expert a retenu enfin que pour ressortir la capsule de la machine, la forme conique n’est pas non plus absolument nécessaire, une forme cylindrique par exemple convenant également. Les formes qui constituent la nature même du produit, tant d’un point de vue fonctionnel qu’esthétique, sont exclues de l’enregistrement comme marques. C’est le cas lorsque la fonction du produit suppose pour le public qu’une telle forme lui soit donnée (c. 10.a). Dans le cas particulier, le public attend un produit qui lui permette de préparer un café avec une machine Nespresso, soit nécessairement une capsule. Il s’agit donc de vérifier si la marque enregistrée constitue la nature même d’une capsule de café pouvant fonctionner avec une machine Nespresso, ce que le tribunal n’admet pas en l’espèce, en particulier parce que les capsules Nespresso présentent des caractéristiques particulières qui les distinguent des autres formes possibles de capsules de café (c. 10.b) (cf. fig. 11d). Il résulte de ce qui précède qu’il n’a pas été rendu vraisemblable que la présence d’un motif absolu au sens de l’art. 2 lit. b LPM exclurait la forme des capsules de café Nespresso d’un enregistrement comme marque (c. 11). Les capsules Denner présentent une certaine similitude avec la marque de forme des capsules Nespresso en particulier du point de vue de leur construction en forme de cône tronqué simple coiffé d’un élément supplémentaire (cf. fig. 11a). Ces formes sont ainsi semblables et enregistrées pour des produits identiques. Reste donc à déterminer si la similitude des formes des capsules et l’identité des produits génèrent un risque de confusion dans l’esprit du consommateur. La ressemblance dans la forme des produits est une condition de l’existence d’un risque de confusion, mais n’est pas forcément suffisante. Ce qui compte, c’est de savoir si, en raison de la ressemblance des capsules Denner, il est à craindre que de mauvaises attributions surviennent qui mettraient en danger la fonction individualisatrice des capsules Nespresso. De telles mauvaises attributions dépendent de la manière dont les consommateurs perçoivent les signes, dont ils les comprennent et dont ils s’en souviennent. La simple possibilité d’une confusion ne suffit pas, il est nécessaire que le consommateur moyen confonde les marques avec une certaine vraisemblance (c. 10.c.aa). Une étude démoscopique sur la base de laquelle 56,4% des suisses attribueraient la capsule Denner qui leur est montrée à Nestlé ou la confondraient avec une capsule Nespresso ne lie pas le tribunal si elle a été réalisée à un moment où, sur le marché, la capsule Denner n’était encore presque pas présente et donc inconnue du public, alors que les capsules Nespresso y occupaient une position dominante, et que la confusion a encore été augmentée par l’indication donnée aux personnes sondées que ces capsules étaient compatibles avec les machines Nespresso (c. 12.c et 12.c.bb-cc). L’existence d’un risque de confusion ne doit pas être déterminée sur la base d’une comparaison abstraite des formes, mais doit prendre en compte l’ensemble du contexte et des circonstances de la cause (c. 13). La forme géométrique de base cylindrique et pyramidale du cône tronqué de la marque de la demanderesse, qui se retrouve aussi dans pratiquement toutes les capsules de café disponibles sur le marché suisse, n’a pas été imposée par l’usage fait des capsules, avec cette conséquence que même ses éléments non protégeables pourraient être monopolisés par le titulaire de la marque. Le titulaire d’une marque qui peut être confondue avec une forme géométrique simple de base ne peut pas exiger que, de ce fait, les autres renoncent à utiliser une forme de base qui est en plus dans le cas particulier aussi, dans certains de ses éléments, évidente du point de vue de la technique (c. 13.b). Le cône tronqué avec son raccord techniquement nécessaire ne peut ainsi pas être monopolisé pour les capsules de café et n’est pas protégé par le droit des marques (c. 13.b.aa) (cf. fig. 11c). L’élément caractéristique de la marque de forme déposée par Nestlé est le « chapeau » de la capsule (cf. fig. 4, p. 765) et c’est à lui qu’une attention particulière doit être portée dans l’examen du risque de confusion, même si ce dernier doit intervenir en fonction de la marque dans son ensemble et pas se limiter à ce seul élément. Lorsque les capsules litigieuses sont examinées obliquement depuis le haut (« von schräg oben »), l’impression qui s’en dégage ne permet pas d’admettre la vraisemblance de l’existence d’un risque de confusion (c. 13.c). Les capsules Nespresso évoquent par leur forme noble, élégante et lisse l’exclusivité d’un produit de haute qualité. Ces caractéristiques ne se retrouvent pas dans les capsules Denner dont les trous et les étagements ne sont pas esthétiques (« mit unästhetischen Löchern und Abstufungen ») (c. 13.d.bb). [NT]

Une demande de suspension de la procédure de recours en matière d'opposition devant le TAF, déposée par la défenderesse quatre mois après la fin de l'échange d'écritures, en raison de l'ouverture d'une action en constatation de la nullité de la marque opposante, n'est pas justifiée au regard du principe de l'économie de procédure (c. 2.2.1). Étant donné que les tribunaux civils ne sont pas liés par les décisions en matière d'opposition, il n'y a pas de risque de décisions contradictoires (c. 2.2.2). La procédure d'opposition est une alternative au procès civil qui doit permettre d'aboutir rapidement et à moindres frais à une décision. Dès lors, au regard de l'exigence de rapidité des procédures, il ne se justifie pas non plus de suspendre la procédure d'opposition (c. 2.2.3). Le rejet du recours en matière d'opposition ne cause pas de grave préjudice à la recourante, car elle conserve son intérêt juridique à la constatation de la nullité de la marque et un nouvel enregistrement du même signe reste possible (c. 2.2.4). La demande de suspension de procédure est rejetée (c. 2.3). Tous les produits et services revendiqués par la marque attaquée sont identiques, respectivement similaires, aux produits et aux services revendiqués par la marque opposante (c. 6.3). Vu l'identité des signes, le recours est rejeté pour tous les produits ou services identiques (c. 7). La marque opposante jouit d'une force distinctive normale (c. 8.1.2). En l'espèce, vu l'identité des signes, un risque de confusion ne pourrait être écarté même si l'élément « TCS » devait être considéré comme dilué et donc extrêmement faible. La question de la dilution de la force distinctive de la marque opposante peut ainsi rester ouverte (c. 8.2.2). Considérant l'identité des signes et l'identité ou la similarité des produits ou services revendiqués, il y a un risque de confusion direct entre les signes que même le degré d'attention accru des consommateurs ne parvient pas à écarter. La question de savoir si la marque opposante et la marque attaquée sont des marques connues peut rester ouverte (c. 8.3). Mal fondé, le recours doit être rejeté (c. 10). [AC]

Dans les procédures B-2269/2011 et B-2261/2011, les parties, la marque attaquée et la date de la décision attaquée sont identiques. Les produits et services revendiqués sont en revanche différents et la procédure B-2269/2011 concerne un recours contre une opposition partiellement admise, de sorte que, pour des raisons rédactionnelles, il est plus pratique de traiter ces deux affaires séparément et il se justifie de rejeter la requête de jonction des causes (c. 2.2). La marque opposante se compose du mot « Covidien » placé à droite d’un élément graphique (prépondérant) formé de deux « C » carrés et symétriques disposés comme une paire de parenthèses, de sorte qu’ils délimitent une croix. Une éventuelle confusion avec la croix suisse ou l’emblème de la Croix-Rouge est exclue par une restriction de couleurs inscrite au registre (c. 5.1). Un usage très répandu peut affaiblir la force distinctive de certains signes. Un examen du registre n’est toutefois pas déterminant pour juger d’un tel affaiblissement, car il ne renseigne pas sur l’intensité avec laquelle les signes enregistrés sont utilisés sur le marché (c. 5.2). Bien qu’un motif en forme de croix appartienne au domaine public, celle qui apparaît dans la marque opposante possède une force distinctive minimale, car sa forme est ouverte en haut et en bas. Grâce à l’élément verbal « COVIDIEN », la marque opposante dispose d’une force distinctive normale. (c. 5.3). Il y a similarité entre des membres, dents et yeux artificiels d’une part et, d’autre part, des implants et des prothèses, car en dépit de canaux de distribution potentiellement différents, la délimitation entre ces deux sous-catégories de la classe 10 est floue (c. 6.4). La marque opposante et l’élément graphique de la marque attaquée présentent chacun une croix, toutefois assez différente (c. 7.2). L’élément verbal de la marque attaquée se compose des mots « bone » et « welding » (c. 7.3). Le cercle des destinataires pertinent est formé de médecins et d’autres membres du corps médical (c. 7.3.1) qui comprendront facilement l’expression « bone welding », au sens de « soudage des os », en raison de connaissances en anglais généralement supérieures à la moyenne. Sachant qu’il n’est pas possible de « souder » des os, ces spécialistes reconnaîtront à l’expression « bone welding » un caractère fantaisiste (c. 7.3.2). Les éléments verbaux des deux signes opposés ne sont similaires sur aucun plan (c. 7.3.3). Le simple fait que les deux signes opposés reprennent le motif d’une croix n’est pas suffisant pour provoquer un risque de confusion (c. 7.4). En raison de différences très importantes du point de vue verbal et significatives du point de vue graphique, un risque de confusion entre les signes opposés peut être écarté (c. 7.4.3). Le recours est admis (c. 8). [JD]

Tant la LPM (art. 55 al. 2 LPM) que la LCD (art. 9 al. 3 LCD), ou encore les dispositions sur le droit au nom (art. 29 al. 2 CC), réservent l’art. 41 CO concernant la réparation des dommages subis du fait de leur violation (c. VII.d). L’acte illicite résulte en l’espèce du risque de confusion entre la raison de commerce de la défenderesse et la marque de la demanderesse (c. VII.b.a qui renvoie au c. V.c). En continuant d’exploiter une boutique à l’enseigne « Tara Jarmon », alors qu’aucun contrat n’était conclu avec les titulaires de la marque correspondante, et en créant une société dont la raison sociale « Tarjarmo » ressemble à cette marque, les défenderesses ont commis une faute (c. VII.b.b). L’utilisation abusive de l’enseigne « Tara Jarmon », ainsi que de la raison sociale « Tarjarmo » par les défenderesses est propre à faire naître un risque de confusion en lien de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par les demanderesses (c. VII.b.c). Le dommage peut consister en une réduction d’actifs, un accroissement des passifs ou un gain manqué. Il correspond à la différence entre l’état du patrimoine après la survenance de l’événement dommageable, et l’état dans lequel ce patrimoine aurait été sans cet événement. Concernant la preuve du dommage conformément à l’art. 8 CC, il ne saurait être exigé du lésé davantage que d’alléguer et d’établir toutes les circonstances démontrant la survenance d’un dommage et permettant de l’évaluer dans les limites de ses possibilités et de ce que l’on peut raisonnablement attendre de lui. Si le lésé ne réussit pas à établir la preuve du montant du dommage, le juge doit déterminer équitablement, en considération du cours ordinaire des choses, l’étendue, mais également l’existence du dommage. La perturbation du marché et la dilution du caractère distinctif de la marque sont des éléments que le juge prend en compte dans son appréciation, respectivement sa détermination, du dommage. En l’espèce, l’utilisation de la marque « Tara Jarmon » par les défenderesses, alors qu’elles n’y étaient pas autorisées, a empêché les demanderesses d’accorder à des tiers l’autorisation d’ouvrir et d’exploiter une boutique « Tara Jarmon » à Genève et les a empêchées de poursuivre leur utilisation de cette marque en cette ville. Le manque à gagner ainsi subi par les demanderesses doit être calculé en fonction de la marge brute moyenne annuelle réalisée par les défenderesses lorsqu’elles étaient autorisées à utiliser la marque à Genève (soit pendant les années 2000 à 2003). Les frais d’une campagne publicitaire liée à l’ouverture d’une nouvelle boutique « Tara Jarmon » autorisée par les demanderesses, plus de trois ans après que l’usage abusif par les défenderesses ait cessé, ne peuvent pas être uniquement mis en relation avec cette utilisation abusive de la marque. Seul le remboursement d’une partie de ceux-ci (10 000 francs) peut ainsi être alloué aux demanderesses en application de l’art. 42 al. 2 CO (c. VII.b.d). En vertu de l’art. 84 al. 1 CO, le paiement d’une dette qui a pour objet une somme d’argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due. Il convient ainsi de rejeter une conclusion présentée en francs suisses, alors que la prétention aurait dû être exprimée en monnaie étrangère. Dans le cas d’espèce, l’atteinte à la marque a eu lieu en Suisse et la perturbation du public est intervenue sur le marché genevois. Elle doit donc être réparée en francs suisses, alors que le dommage relatif au gain manqué a touché le patrimoine de la demanderesse domiciliée en France et doit être arrêté en Euros, comme le précisaient les conclusions de cette dernière (c. VII.c). [NT]

La plaignante, une société américaine, est titulaire de la marque « OSCAR » et organise chaque année la cérémonie des Oscars du cinéma « Academy Awards ». La défenderesse exploite les chaînes de télévision RAI. La plaignante lui reproche d’avoir permis la diffusion sur le territoire suisse des émissions de divertissement « Oscar del Vino », « La Kore Oscar della Moda » et « Oscar TV », dans lesquelles des prix sont remis dans les domaines du vin, de la mode et de la télévision. La défenderesse allègue la péremption des prétentions de la demanderesse. La péremption d’une action, qui découle du principe de la bonne foi de l’art. 2 CC, n’est admise qu’à des conditions restrictives. À lui seul, l’écoulement du temps ne peut fonder l’abus de droit. Il faut en plus, en principe, que le titulaire des droits ait connaissance de la violation de ses droits, qu’il n’entreprenne rien pour les faire respecter et que le contrevenant ne puisse attribuer cette passivité à une ignorance. Lorsque le titulaire des droits, en usant de l’attention commandée par les circonstances, aurait pu se rendre compte de la violation de ses droits et agir plus tôt, on peut parfois admettre que le contrevenant ait pu conclure de bonne foi à l’existence d’une tolérance. La durée nécessaire pour admettre une péremption dépend des circonstances du cas d’espèce. La jurisprudence oscille entre des durées de quatre à huit ans (c. 3.3.3). En l’espèce, même si on devait admettre, comme le prétend la défenderesse, que la plaignante a pris connaissance en 2003 de la diffusion des émissions litigieuses en Suisse, le dépôt de la plainte, survenu dans les trois ans, constitue une réaction suffisamment rapide, d’autant plus que les émissions en cause ne sont diffusées qu’une fois par an. Par ailleurs, on ne peut conclure à une méconnaissance négligente de la plaignante, car on ne peut attendre d’une société américaine qu’elle surveille de façon permanente et continue toutes les émissions diffusées en Europe. Ce d’autant plus qu’il s’agit en l’espèce d’émissions diffusées en Suisse, une fois par année, par une société italienne (c. 3.3.4). Les prétentions de la demanderesse ne sont donc pas périmées (c. 3.3.5). Il est de notoriété publique que la plaignante est l’organisatrice de la cérémonie annuelle de remise des Oscars, diffusée en Suisse avec son accord par des chaînes de langue allemande, et faisant l’objet de reportages dans les médias suisses. Pour le consommateur suisse moyen, la marque « Oscar » est immédiatement reconnaissable comme un signe distinctif de la plaignante. La marque est donc utilisée. En relation avec les services protégés de divertissement, y compris de distribution de prix, l’usage, par la diffusion télévisuelle en Suisse, effectuée par un tiers avec le consentement de la plaignante, doit être qualifié de sérieux. Le fait que la cérémonie soit organisée à l’étranger n’y change rien (c. 3.5.4). La défenderesse allègue une dégénérescence de la marque. Puisque la cérémonie est diffusée sur tout le territoire suisse, une dégénérescence ne peut être admise que si elle s’opère sur tout le territoire. Tel n’est pas le cas en suisse allemande, où il est notoire que le terme « Oscar » ne représente pas un synonyme de « remise de prix », de « prix » ou de « distinction ». En lien avec des remises de prix, le terme « Oscar » est directement associé par le citoyen moyen ou par le téléspectateur moyen à la cérémonie annuelle des Oscars et aux statuettes qui y sont remises. Le fait que ce terme soit parfois utilisé en relation avec des remises de prix d’autres organisateurs n’y change rien (c. 3.6.3.2). Le signe « Oscar » possède une force distinctive en Suisse pour les services protégés en classe 41 de divertissement, y compris la distribution de prix pour des performances méritoires. Les téléspectateurs suisses rattachent directement les « Oscars » aux prix offerts par la plaignante. On ne saurait admettre qu’il s’agit d’une marque faible. Les exemples italiens fournis par la défenderesse pour invoquer une dilution sont dénués de pertinence en droit suisse, d’autant plus qu’il ne faut pas prendre en compte que l’utilisation du terme « Oscar » en langue italienne, mais aussi l’utilisation Suisse alémanique qui en est faite (c. 3.6.4.2). Les signes en cause sont similaires. Les ajouts « del Vino », « La Kore [...] della Moda » et «TV» sont descriptifs des domaines du vin, de la mode et de la télévision et ne permettent pas de distinguer suffisamment ces signes de la marque de la plaignante. Les services sont eux aussi similaires, et le risque de confusion doit être admis (c. 3.6.4.3). Un droit de continuer l’usage présuppose un lien direct avec la Suisse, impliquant une couverture du marché suisse. La présence sur le marché n’est pas suffisante lorsque les prestations sont rendues accessibles au consommateur final plus par hasard que d’une manière contrôlée. Le fait que les émissions aient pu être captées dans certaines parties du Tessin ne constitue pas un usage du signe en Suisse (c. 3.7.4). Par l’usage du signe « Oscar » dans les trois émissions en cause, la défenderesse a donc violé les droits à la marque de la plaignante (c. 3.8). Le tribunal fait droit aux conclusions en cessation (c. 4.1.4) et, dans le cadre d’une action échelonnée, en fourniture de renseignements (c. 4.3.7). [SR]

Les décisions en matière de mesures provisionnelles sont incidentes, aux termes de l’art. 93 al. 1 LTF, lorsque l’effet des mesures en cause est limité à la durée d’un procès en cours ou à entreprendre, dans un délai qui lui est imparti, par la partie requérante. En conséquence, la recevabilité d’un recours en matière civile suppose que la décision soit de nature à causer un préjudice irréparable aux termes de l’art. 93 al. 1 lit. a LTF. Selon la jurisprudence relative à ladite exigence, un préjudice irréparable n’est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu’une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu’un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d’un accroissement de la durée et des frais de procédure, est insuffisant. Il incombe à la partie recourante d’indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d’un préjudice juridique irréparable par la décision de mesures provisionnelles qu’elle conteste ; à défaut, le recours est irrecevable. La jurisprudence actuelle n’admet plus qu’une décision en matière de mesures provisionnelles entraîne de par sa nature un préjudice juridique irréparable; elle exige au contraire que la partie recourante fournisse des indications topiques sur ce point (c. 4), ceci que la décision attaquée accorde ou refuse les mesures provisionnelles requises (c. 5). La simple déclaration que l’usage abusif d’une marque par un tiers entraînerait sa dilution ne suffit pas à montrer en quoi le recourant se trouve censément menacé par la décision de refus des mesures provisionnelles sollicitées, d’un préjudice juridique irréparable. Alors que la défenderesse avait probablement exercé une activité dans le domaine de la publicité depuis son inscription au registre du commerce en 2005, le recourant n’est pas intervenu, sinon par quelques lettres de protestation en 2010 et au début de 2011, et il n’a entrepris d’aller en justice que le 6 août 2013. Il a ainsi toléré une situation prétendument contraire à ses droits durant plusieurs années. Il en découle que même dans l’éventualité où cette situation se prolongerait durant le procès à entreprendre par le recourant, celui-ci n’en subirait pas de préjudice difficilement réparable aux termes de l’art. 261 al. 1 lit. b CPC. Le recours est rejeté. [NT]