Selon l'art. 100 al. 6 LTF, si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale (en l'espèce, le Kassationsgericht ZH) pour une partie seulement des griefs visés aux art. 95 à 98 LTF, le délai de recours commence à courir à compter de la notification de la décision de cette autorité (c. 1). La recevabilité du recours en matière civile (moyen réformatoire ; art. 107 al. 2 LTF) est déjà douteuse du fait que le recourant, sans prendre de conclusions (art. 42 al. 1 LTF) matérielles et justifier pourquoi le TF ne pourrait pas statuer lui-même, se limite à demander l'annulation de l'arrêt de l'Obergericht ZH et le renvoi à cette autorité (c. 2). Le recours contre une décision basée sur une motivation principale et une motivation subsidiaire (indépendantes l'une de l'autre) est irrecevable s'il ne s'en prend pas de manière suffisante à la motivation subsidiaire (c. 3). Au regard des griefs de la constatation arbitraire des faits, de la violation du droit d'être entendu et de l'application arbitraire de dispositions cantonales de procédure, l'arrêt attaqué, rendu par l'Obergericht ZH, n'est pas une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), car ces griefs pouvaient être examinés par le Kassationsgericht ZH dans le cadre d'un Nichtigkeitsbeschwerde (§ 281 ss ZPO/ZH) (c. 4.1). Dès lors, en lien avec l'état de fait, seul le grief de la violation de l'art. 8 CC peut être invoqué devant le TF contre l'arrêt attaqué, rendu par l'Obergericht ZH (c. 4.2). Ce n'est que lorsque la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO) ne peut pas être établie qu'il convient d'interpréter le contrat à l'aide du principe de la confiance; en l'espèce, une telle interprétation du contrat est superflue (c. 5). Le recours à l'art. 8 CC ne permet pas au recourant de contester qu'il a cédé à Y. AG l'ensemble de ses droits d'exploitation sur la photographie litigieuse en la remettant, sans réserve, aux archives de Y. AG (c. 6).

Devant le TF, une réplique ne peut pas être utilisée pour améliorer ou compléter un recours (art. 42 al. 1 LTF, art. 43 LTF, art. 102 al. 3 LTF) (c. 1). Bien qu'elle ait été rendue après la décision finale, la décision attaquée (par laquelle l'Obergericht TG refuse de rectifier un procès-verbal d'audience) peut être considérée comme une décision incidente. Dans son recours, la recourante ne démontre pas que la décision attaquée est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 LTF. Peut toutefois rester ouverte la question de savoir si cette décision peut faire l'objet d'un recours en matière civile (c. 2). La demande de rectification du procès-verbal d'audience est en effet tardive ; elle aurait dû être faite dans le cadre du recours contre la décision finale. La recourante n'invoque par ailleurs pas de motifs de recours (art. 95-97 LTF) clairs (c. 3).

Le recourant ne peut pas faire valoir une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; c. 4.1), car il savait que l'IPI considérait que la description d'une marque olfactive au moyen d'une recette de cuisine ne constituait pas une représentation graphique au sens de l'art. 10 al. 1 OPM (prise de position de l'IPI du 14 août 2009) et il connaissait ainsi les fondements factuels et juridiques sur lesquels l'IPI allait baser la décision attaquée (c. 4.2). Le fait que le recourant ait déposé, avec ses observations du 17 février 2010, une nouvelle description de sa marque ne lui donne pas le droit de prendre position à nouveau, car cette nouvelle description ne constitue qu'une adaptation de la précédente (c. 4.2 et 5.2). Le recourant ne peut pas non plus faire valoir une violation du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.; c. 5.1) car, même si l'IPI ne l'avait pas indiqué expressément, il devait être clair pour le recourant que sa prise de position du 17 février 2010 était la dernière (c. 5.2). Ce n'est qu'exceptionnellement que l'IPI impartit des délais supplémentaires (art. 16-17 OPM) (c. 5.2). L'art. 10 OPM, dont le but est de garantir la sécurité du droit, permet en particulier au registre des marques de remplir sa fonction de publicité (c. 6.2). Il n'existe pas encore de méthode permettant de représenter les odeurs et les goûts de manière compréhensible, durable et objective (c. 6.2.2). La description d'une odeur (en l'espèce: Duft von gebrannten Mandeln) est certes une représentation graphique, mais elle n'est pas suffisamment claire et objective (c. 6.3.1). Une recette de cuisine destinée à produire une odeur ne permet pas non plus de définir cette odeur avec la précision et l'objectivité nécessaires (c. 6.3.2). Il en va de même de la combinaison de la description d'une odeur et d'une recette de cuisine (c. 6.3.2). Quelques marques olfactives ont pu être enregistrées en Europe avant l'an 2000. Or, les décisions étrangères n'ont en principe pas d'effet en Suisse et, selon un arrêt « Sieckmann » de la CJCE de 2002 (CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00), la description d'une odeur n'est pas suffisamment claire et objective (c. 7). L'affaire ne saurait être renvoyée à l'IPI pour nouvelle décision (sur un prétendu nouveau signe) (c. 8-8.2). Vu l'art. 30 al. 2 lit. a LPM, le recours est rejeté (c. 9).

Cf. N 72 (arrêt du TF dans cette affaire).

Les lettres de l'alphabet latin isolées appartiennent au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM (signes banals), à moins que leur graphisme original ou fantaisiste ne leur confère une force distinctive (c. 2.2). Lorsqu'un produit, en l'occurrence du matériel de rasage (classes 3 et 8), s'adresse aussi bien au spécialiste qu'au consommateur final, il convient de se référer avant tout à la perception du groupe le moins expérimenté et le plus grand, c'est-à-dire à celle des consommateurs finaux ou moyens (c. 2.3 et 3). Ni le contour de la lettre « G », ni l'épaisseur de son trait, ni son inclinaison vers la gauche ne confèrent au signe « G (fig.) » une originalité suffisante lui permettant de ne pas être exclu de la protection par l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.1-3.3). Peu importe le fait que le signe « G (fig.) » soit qualifié de logo et le fait que les polices de caractères soient protégées ou non par la LDA (c. 3.2). Des moyens de preuve nouveaux peuvent être produits en procédure de recours devant le TAF (c. 4.1). Un signe s'est imposé comme marque au sens de l'art. 2 lit. a in fine LPM lorsqu'il est compris comme une référence à des produits ou services déterminés d'une entreprise déterminée par une partie importante des destinataires de ces produits ou services (c. 4.2). La recourante n'a pas apporté de preuves permettant de rendre vraisemblable que le signe « G (fig.) » s'était imposé comme marque (c. 4.2-4.3). L'utilisation du signe « G (fig.) » en lien avec la marque « Gillette » ne suffit pas à rendre vraisemblable que, en tant que tel, le signe « G (fig.) s'est imposé comme marque (c. 4.2-4.3). Il ne s'agit en l'espèce pas d'un cas limite et les décisions d'autorités étrangères n'ont dès lors pas à être prise en considération (c. 5). Quant à l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), elle ne peut pas être invoquée en lien avec des marques enregistrées pour des produits ou services différents ou en lien avec des marques dont le graphisme présente des éléments inhabituels (c. 6.3-6.4).

Cf. N 79 (arrêt du TF dans cette affaire).

Les produits désignés des classes 1 (produits chimiques à usage industriel) et 7 (machines de traitement de surface des sols) sont principalement destinés à des professionnels. En raison de l'importance croissante du « do it yourself » auprès de la population suisse, les produits désignés des classes 2 (peintures, vernis et laques) et 3 (produits de blanchiment) s'adressent quant à eux également au consommateur moyen (c. 3.2). Bien que certains dictionnaires ne le mentionnent pas, l'adjectif « bono » apparaît dans deux ouvrages de référence indiquant qu'il s'agit d'une variante populaire de « buono ». Sa forme féminine « bona » peut donc être assimilée à l'adjectif italien « buono/buona » (c. 3.4). En lien avec les produits revendiqués, le terme « bona » n'est ni fantaisiste, ni indéterminé, mais au contraire descriptif de l'une de leurs qualités. Il sera compris par les publics italophone et francophone comme une référence directe à l'effet vanté pour ces produits. Une telle indication sur la qualité des produits, poursuivant un but publicitaire, appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 3.5). La recourante n'ayant fourni que des pièces provenant de son site Internet américain, la démonstration de la vraisemblance de l'imposition du signe comme marque sur l'ensemble du territoire suisse fait défaut (c. 4). Comme le cas d'espèce est clair, il n'y a pas lieu de prendre en compte des enregistrements à l'étranger (c. 5). La protection en Suisse doit ainsi être refusée à la désignation BONA en relation avec les produits revendiqués (c. 6).

Même si le sens d'une dénomination anglaise utilisée comme marque pour des denrées alimentaires est généralement compréhensible comme faisant référence aux qualités de celles-ci, cette dénomination pourra faire l'objet d'un enregistrement comme marque lorsque les connaissances linguistiques des destinataires des produits marqués ne leur permettent pas d'en saisir le sens facilement et de façon unique. Le grand public, consommateur de denrées alimentaires, ne connaît pas le mot « delight » et n'en comprend donc pas la signification (c. 3). Comme le cas est limite, il est bon de s'inspirer des solutions retenues à l'étranger. La marque « DELIGHT AROMAS (fig.) » étant enregistrée comme marque communautaire, cela constitue un indice de son admissibilité à l'enregistrement en Suisse (c. 4). En tant que désignation de fantaisie, la marque litigieuse doit être enregistrée (c. 5).

Pour déterminer si le signe « 2LIGHT » est descriptif des produits revendiqués, il faut chercher le sens de chacun de ses éléments avant d'examiner la signification découlant de son impression d'ensemble. Adjectif numéral, l'élément 2, peut également être perçu en anglais au sens des mots two, to et too. L’élément « light » a de nombreuses significations, notamment « lampe », « feu », « éclairage » ou « allumer », « éclairer », « éclaircir » ou encore « léger » (c. 6). Le premier élément du signe « 2LIGHT » est le chiffre « 2 », graphie moderne des mots « to » et « too », par exemple dans les « chats » ou les SMS. Si un chiffre ne doit pas être monopolisé par le droit des marques, la combinaison d'un chiffre et d'un mot est en revanche protégeable. Bien que peu de chiffres puissent être combinés avec des mots en anglais (notamment 2, 4 et 8), de telles combinaisons ne sont systématiquement ni exclues de la protection, ni considérées comme des désignations de fantaisie. Seule compte leur force distinctive en lien avec les produits et services revendiqués (c. 7.2). Le second élément est le mot light, qui est directement descriptif pour les produits et services revendiqués, à savoir des éclairages et des logiciels informatiques spécialisés. L'élément « 2 » ne contribuant guère à la force distinctive de l'impression d'ensemble, le signe « 2LIGHT » doit être considéré comme descriptif (c. 7.3). Peu importent les nombreuses significations du signe « 2LIGHT » et que le public puisse le comprendre différemment, dès lors que le caractère descriptif de l'élément « light » est directement perceptible sans effort particulier d'imagination (c. 7.4). Peu importe également que le signe « 2LIGHT » ait été enregistré dans deux pays anglophones, car les circonstances linguistiques doivent être appréciées différemment d'un pays à l'autre (c. 8).

Lorsqu'un produit ou un service tire sa valeur économique essentiellement de son contenu immatériel, la signification d'un signe doit être mise en relation non seulement avec le produit ou le service lui-même, mais également avec son contenu immatériel (c. 3). N'est pas tranchée de manière claire par la jurisprudence et la doctrine la question de savoir à quelles conditions un titre (d'œuvre) est descriptif (art. 2 lit. a LPM) du contenu thématique d'imprimés ou de supports audiovisuels (c. 3.1-3.3). Comme c'est le cas de manière générale, il convient de se référer au signe tel qu'il a été déposé et non pas au signe tel qu'il est utilisé par le déposant ou tel que le déposant projette de l'utiliser (c. 3.4). Du fait que tout signe est en principe susceptible de décrire le contenu thématique d'un produit ou service, l'art. 2 lit. a LPM ne doit pas être appliqué de manière trop stricte, faute de quoi il serait impossible d'enregistrer une marque destinée à un produit ou service tirant sa valeur économique essentiellement de son contenu immatériel (c. 3.4). Même s'ils contiennent des éléments descriptifs d'un contenu immatériel, de nombreux titres d'œuvres sont dotés d'une force distinctive au sens de l'art. 1 LPM (c. 3.5). La classification de Nice (art. 11 al. 2 OPM) ne se référant qu'aux caractéristiques matérielles des produits ou services, l'enregistrement d'une marque destinée à un produit ou service tirant sa valeur économique de son contenu immatériel ne saurait être soumis à des conditions trop strictes (c. 3.6). Étant donné que le signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN » est frappé d’un besoin de libre disposition (c. 4-7), la question de savoir si ce signe est doté d’une force distinctive suffisante peut rester ouverte (c. 3.7). Un signe ne peut être enregistré pour un produit ou service tirant sa valeur économique de son contenu immatériel que s’il existe, pour les concurrents, des signes alternatifs (c. 4). En l’espèce, les « disques acoustiques ; DVD; CD-ROM ; films cinématographiques ; dessins animés » (classe 9) et les « produits à l’imprimerie ; photographies ; matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) ; affiches ; cartes postales ; journaux ; magazines ; livres ; calendriers » (classe 16) tirent leur valeur économique de leur contenu immatériel ; tel n’est en revanche pas le cas des « produits en papier, compris dans cette classe [16] » (c. 5). Le signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN » – qui est compris en Suisse (c. 6) – se réfère directement à un thème historique pour lequel (vu les nombreuses publications à ce sujet) les concurrents de la recourante ont un intérêt (c. 4 et 7). Le signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN », dont il existe trop peu de variantes, est dès lors frappé d’un besoin de libre disposition en lien avec les produits revendiqués (classes 9 et 16), à l’exception des « produits en papier, compris dans cette classe [16] » (c. 5 et 7). La recourante ayant expressément renoncé à l’enregistrement du signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN » comme marque imposée, il n’y a pas à examiner si ce signe est connu (c. 8). L’égalité de traitement ne peut pas être invoquée en lien avec des marques enregistrées qui ne se réfèrent pas à un thème historique précis (c. 9). Enfin, les décisions d’autorités étrangères ne peuvent pas être prises en considération, car elles reposent sur des conditions juridiques qui ne sont pas sans autre comparables aux conditions posées par le système suisse (c. 10).

Tant un signe verbal qu'un signe figuratif ou tridimensionnel peut être descriptif (c. 2.3). Un signe ne peut pas être protégé pour une catégorie générale de produits lorsqu'il est descriptif pour l'une de ses sous-catégories (c. 2.5). En l'espèce, le signe — destiné à des jeux et jouets (classe 28) — représente des figurines qui pourraient être vendues comme jouets (c. 3). Pour que l'illustration d'un produit ne soit pas exclue de la protection, elle doit présenter un caractère individuel (c. 2.4 et 3). Les cas limite sous l'angle de l'art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 2.6). image Les figurines représentées sur le signe « Knetfamilie (fig.) » s'adressent tant aux enfants qu'aux adultes (c. 3.1). Vu la diversité des figurines offertes sur le marché, il est difficile de les représenter de manière telle que l'image présente un caractère individuel et reste ancrée dans le souvenir du consommateur (c. 3.2). Dans son ensemble, la représentation des figurines (peut rester ouverte la question du caractère individuel des figurines prises isolément) présente — au moins comme cas limite — une force distinctive suffisante pour servir d'indication de provenance commerciale (c. 3.4). Dans ce cas limite, les nombreuses décisions d'enregistrement du signe rendues par des autorités étrangères peuvent être prise en considération comme indices (c. 3.5). Le signe « Knetfamilie (fig.) » n'appartient dès lors pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM) en lien avec des jouets (c. 3.6).

Une large partie des acteurs commerciaux en Suisse comprendra le signe « CORPOSANA » au sens de « corps sain », en référence notamment à l’expression latine « mens sana in corpore sano » (un esprit sain dans un corps sain). Peu importe à ce titre que le signe, décomposé en « corpo » et « sana » contienne une faute grammaticale en latin (« sana » au lieu de « sano ») (c. 7). Les produits revendiqués des classes 3 (lingettes pour les soins de la peau) et 5 (articles d’hygiène en papier et cellulose pour femmes) visent non seulement une meilleure hygiène, mais à travers elle également la protection de la santé. En lien avec les produits revendiqués, le signe « CORPOSANA » est descriptif et dépourvu de force distinctive (c. 8). Le cas d’espèce ne constitue pas un cas limite nécessitant la prise en compte de décisions étrangères (c. 9). Le recours est rejeté (c. 10).

Les produits revendiqués de la classe 34 (cigarettes, produits du tabac et allumettes) s’adressent au consommateur final et aux intermédiaires (kiosques, etc.), lesquels disposent de connaissances moyennes en anglais (c. 5.1). Le mot « leader » sera perçu par le consommateur moyen au sens de « chef », « guide » et « premier ». Lorsqu’il sera utilisé pour des produits, le consommateur moyen leur attribuera cette signification et pensera à un produit phare ou un produit « no 1 ». Le terme « leader » peut donc être utilisé non seulement pour des personnes, mais aussi pour des produits (c. 5.2). Le résultat d’une recherche sur Internet peut être pris en compte à titre d’indice par l’instance inférieure pour déterminer la notoriété d’une notion. En l’espèce, une telle recherche a permis de déterminer le caractère descriptif du mot « leader » pour des produits, en allemand et en français (c. 5.3). Le signe « LEADER » possède donc un caractère publicitaire immédiatement perceptible indiquant que le produit ainsi désigné se démarque des produits concurrents au niveau de la notoriété, de la qualité se démarque des produits concurrents au niveau de la notoriété, de la qualité et de l’apparence (c. 5.4). Confronté à ce signe, le consommateur suisse moyen pensera, sans faire preuve de fantaisie, à un produit de pointe et de grande qualité, y compris en lien avec des produits du tabac. Le terme « leader » doit rester à la libre disposition des concurrents afin qu’ils puissent l’utiliser à des fins publicitaires. Il appartient donc au domaine public (c. 6). Le cas d’espèce n’est pas un cas limite impliquant de prendre en compte des décisions étrangères (c. 7). Les marques « LEADER » invoquées par la recourante au titre de l’égalité de traitement, enregistrées en 1959 et 1970, ne reflètent plus la pratique actuelle (c. 8).

Cf. N 114 (arrêt du TF dans cette affaire).

Des expressions en anglais peuvent appartenir au domaine public (art. 2 lit. a LPM) si elles sont comprises par une partie importante du public visé (c. 4). Les services concernés par la désignation « SALESFORCE.COM » s’adressent essentiellement à des économistes et à des informaticiens (« Customer Relationship Management » [CRM]) (c. 4.2). Pour cette partie du public, la désignation « SALESFORCE. COM » est clairement descriptive et doit rester librement utilisable (c. 4.3 et 5). N’y changent rien le fait que, en anglais, il faudrait écrire « sales force » (c. 4.3), le fait que l’élément « .com » soit ajouté (c. 5.8) et le fait que la marque « SALESFORCE.COM » soit enregistrée dans d’autres États (c. 7). En l’espèce, la demanderesse ne parvient pas à rendre vraisemblable que son signe s’est imposé comme marque au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 6).