Examen de la qualité pour agir des associations que leurs statuts chargent de la défense des intérêts de leurs membres, en particulier des associations d'utilisateurs d'œuvres (SWICO et DUN); interprétation de l'art. 46 al. 2 LDA pour en déduire que l'association de défense des consommateurs n'est pas une association faîtière d'utilisateurs au sens de cette disposition et n'a pas qualité de partie à la procédure. Interprétation de l'art. 20 al. 3 LDA pour admettre qu'il couvre également les moyens d'enregistrements digitaux comme les microchips ou les disques durs ou autres supports semblables de données numériques vides destinés à la copie privée d'œuvres ou de prestations; admission de la fixation de redevances en fonction de la capacité de mémoire de chacun de ces appareils.

Les signes tridimensionnels qui constituent la forme distinctive du produit (marque de forme au sens strict) doivent remplir non seulement une fonction distinctive par rapport aux autres produits, mais également une fonction d'identification du fabricant pour pouvoir être enregistrés comme marques (c. 4). Le signe litigieux est enregistré pour des guitares. C'est d'après l'enregistrement ou la demande d'enregistrement qu'il faut déterminer les destinataires du signe et non par rapport à la clientèle principale du titulaire du signe ou du dépositaire de la demande. Dans le cas d'espèce, le cercle des acheteurs déterminant ne se compose pas seulement de musiciens ou de passionnés capables de distinguer de loin les différentes marques d'instruments, mais également de néophytes qui prennent en main une guitare pour la première fois (c. 7). Le signe litigieux se compose d'une tête de guitare dont l'inclinaison et la forme des parties mécaniques sont techniquement nécessaires et doivent par conséquent rester librement disponibles. De plus, les guitaristes verront dans ces différents éléments davantage leur fonction technique que leur fonction distinctive (c. 9). Ne sont en revanche pas techniques ni déterminés par des conventions sur la pratique de cet instrument les contours en forme de vague du plateau de la tête de guitare, l'inclinaison de son bord supérieur et la lettre W blanche qui y figure. La combinaison de ces éléments avec ceux précités ne modifie toutefois pas l'apparence d'ensemble d'une guitare de telle sorte qu'on en perçoive la provenance économique, ni ne s'écarte de ce qui est habituel et attendu (c. 11). En application par analogie de l'art. 11 al. 3 LPM, l'imposition d'une marque dans le commerce peut être démontrée en se basant sur l'usage autorisé de cette marque par un tiers. Ainsi, la recourante peut-elle se référer à l'usage du signe litigieux par une société qu'elle possède pour démontrer la vraisemblance de son imposition dans le commerce (c. 12). Il ne suffit toutefois pas de rendre vraisemblable un usage d'une certaine étendue, mais bien plus le fait que les acheteurs des cercles déterminants perçoivent et comprennent le signe en question comme une indication de provenance économique (c. 14). Or, non seulement les publicités présentées par la recourante ne s'adressent qu'à un public spécialisé, mais les produits qui y figurent diffèrent sensiblement du signe litigieux. Le signe tridimensionnel en question est donc exclu de la protection sur le territoire suisse (c. 15).

En l’absence d’indices contraires dans l’inscription au registre, on ne peut affirmer que les cercles déterminants d’acheteurs des produits revendiqués de part et d’autre sont autres que les consommateurs moyens (c. 5). Selon une jurisprudence constante, la reprise intacte d’une marque antérieure dans une marque plus récente n’est pas admissible du point de vue du risque de confusion, à moins que l’élément repris soit combiné à d’autres éléments propres à influencer l’impression d’ensemble qui se dégage du signe (c. 2). La marque verbale attaquée « SWING & RELAXX » et la marque opposante « SWING » se distinguent uniquement par le mot « RELAXX », qui sera compris sans effort comme « se reposer », « se détendre », malgré l’ajout d’un « X » final. Le mot « relax » est descriptif en lien avec des vêtements, des chaussures et des couvre-chefs. Contrairement à l’expression « drag & drop », l’expression « swing & relax » n’est pas perçue comme une notion autonome. Seul est distinctif l’élément « SWING » qui est identique à la marque opposante. Il y a donc un risque de confusion entre la marque verbale attaquée et la marque opposante. Dans sa version figurative, la marque attaquée (« SWING RELAXX (fig.) ») intègre un élément graphique qui présente une certaine fantaisie, mais ne domine pas l’impression d’ensemble et joue un rôle essentiellement décoratif. Compte tenu de la faible force distinctive de celui-ci, la marque attaquée « SWINGRELAXX (fig.) » est également similaire à la marque opposante « SWING » (c. 6). Les produits revendiqués pour les signes opposés sont similaires, voire identiques. Ainsi, les couvre-chefs et les chaussures sont assimilés à des vêtements (c. 7). Si les vêtements ne sont pas des articles de masse d’usage quotidien, rien n’indique dans l’inscription au registre que les produits revendiqués appartiennent à un segment de prix élevés. On ne saurait ainsi admettre que le risque de confusion soit balayé par l’attention particulière dont feraient preuve les cercles d’acheteurs déterminants (c. 8). Il existe donc un risque de confusion entre les marques attaquées et la marque opposante (c. 9).

Pour les produits et services des classes 35, 39, 41, 43 et 44, le cercle des destinataires pertinent est composé du consommateur moyen, qui est le consommateur final, mais surtout d’entreprises et de spécialistes, qui offriront les produits et services de la recourante à des tiers. Pour des produits et services qui s’adressent aussi bien au consommateur moyen qu’aux spécialistes, c’est le groupe le plus grand et le moins expérimenté qui prime. Lorsque le signe présenté à l’enregistrement a été refusé parce qu’il manque de force distinctive, il convient d’accorder une plus grande importance à l’appréciation des consommateurs finaux. À l’inverse, lorsqu’il s’agit d’examiner le besoin de libre disposition, le point de vue des entreprises concurrentes est prépondérant (c. 4). Le mot français « palace » signifie « hôtel de luxe » (c. 5.1). Par conséquent, le signe « Palace (fig.) » est descriptif pour les services hôteliers en classe 43 (c. 5.2.1). Par ailleurs, pour les destinataires, le terme « palace » peut désigner le lieu où seront exécutés les « services de traiteur » en classe 43 (c. 5.2.2). De même, le signe est descriptif pour les services suivants, puisque les consommateurs s’attendent à ce que ces prestations soient proposées par un hôtel de luxe : « crèches d’enfants ; pensions pour animaux » en classe 43, « visites touristiques ; transport de voyageurs ; accompagnement de voyageurs ; location de véhicules ; services de chauffeur ; informations en matière de transport » en classe 39, « Services de loisirs ; informations en matière de divertissement ; boîtes de nuit ; services de discothèques » en classe 41, « organisation de colloques, de séminaires, de formation, de conférences ; organisation d’expositions à buts culturels ou éducatifs ; organisation de formations culturelles, sportives, culinaire ; réservation de places de spectacle ; planification de réceptions (divertissement) ; services de divertissement, à savoir, dégustations de vins ; services pédagogiques, à savoir services de cours d’art culinaire » en classe 41 (c. 5.2.2). La question d’un besoin de libre disposition pour les services mentionnés aux considérants 5.2.1 et 5.2.2 peut rester ouverte en l’espèce (c. 5.2.2). En revanche, les destinataires ne s’attendent pas nécessairement à ce qu’un hôtel de luxe propose des « services de distribution de journaux » en classe 39 et de « clubs de santé (mise en forme physique) ; services de remise en forme de sport, à savoir mise à disposition d’installations de remise en forme, d’exercices physiques et de loisirs ; culture physique ; services d’entraîneur personnel ; enseignement sportif ; services de casino (jeux) » en classe 41 et des « services de spa ; services de sauna ; bains turcs ; services de manucure » en classe 44. La marque proposée à l’enregistrement semble donc posséder une force distinctive minimale pour ces services. S’agissant d’un « cas limite », ces services doivent être enregistrés (c. 6.2). La marque « Palace (fig.) » jouit d’une force distinctive normale pour des services d’« organisation de voyages, d’excursions, de croisières ; agences de tourisme ; agences de voyage » en classe 39 (c. 6.3). La recourante prétend que sa marque dispose d’une force distinctive suffisante, pour les classes de produits radiés, de par la stylisation graphique du mot « palace ». Les choix typographiques de la recourante ne confèrent pas la force distinctive suffisante à sa marque, malgré la stylisation de la première lettre « P » (c. 7.1-7.2). La recourante se prévaut en vain de l’égalité de traitement (c. 8.3). Le recours est partiellement admis (c. 10). [AC]

L’instance précédente n’a pas déterminé correctement le cercle des destinataires pertinent. Elle ne peut donc pas valablement évaluer la force distinctive de la marque en question (c. 3.1). Contrairement à ce qu’affirme l’instance précédente, pour les services de « fourniture d’accès à un site Internet avec des informations sur les soins de la vue, les lentilles de contact et l’entretien des lentilles » en classe 38 et de « fournitures de renseignements médicaux dans les domaines des soins des yeux, des lentilles de contact et de l’entretien des lentilles ; fournitures de renseignements médicaux dans les domaines de soins de la vue, lentilles de contact et les soins de lentille à travers un site web » en classe 44, le cercle des destinataires pertinent n’est pas composé majoritairement de spécialistes de divers horizons (c. 3.1), car ceux-ci obtiennent de telles informations par d’autres canaux (c. 3.2). Au contraire, de tels services seront consultés avant tout par les consommateurs finaux, c’est-à-dire les porteurs de lentilles de contact, les personnes intéressées à porter des lentilles de contact et les spécialistes qui proposent des produits complémentaires. Ces destinataires ne correspondent pas nécessairement aux consommateurs moyens et l’on peut considérer qu’ils possèdent des connaissances moyennes en anglais (c. 3.2). D’une part, les termes anglais « Performance » et « Science » font partie du vocabulaire anglais de base, et d’autre part, ces termes s’écrivent de la même manière et possèdent la même signification en français (c. 4.1). Les destinataires comprennent également le terme anglais « by » de sorte que le signe présenté à l’enregistrement sera compris sans effort particulier par les destinataires (c. 4.1). Il n’est pas nécessaire de déterminer si le cercle des destinataires pertinent comprend le sens du participe anglais « driven », car cet élément n’est pas essentiel à la compréhension du slogan présenté à l’enregistrement (c. 4.2). Le fait que le signe ne donne aucune indication sur le type de « performance » et de « science » dont il s’agit, ne lui confère pas une plus grande force distinctive, car il s’agit d’un signe laudatif clair. Le signe en question est laudatif et dénué de toute force distinctive (c. 4.3). Le recourant se prévaut en vain de l’égalité de traitement (c. 5–5.2). Le recours est rejeté (c. 5.2). [AC]

Pour des « lunettes de soleil » en classe 9, « des habits, en particulier des T-Shirts, chapeaux, couvre-chefs, casquettes et casquettes à visière » en classe 25, le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs finaux, des intermédiaires et des détaillants. L’examen du caractère trompeur de l’indication de provenance doit être analysé du point de vue du groupe le plus susceptible d’être trompé, c’est-à-dire d’après la position des consommateurs finaux. Parmi ceux-ci, ce sont ceux qui partent souvent en vacances ou qui se rendent dans des lieux ensoleillés qui acquièrent ces produits. En règle générale, ces produits sont essayés avant l’achat, de sorte qu’il faut retenir un degré d’attention légèrement accru (c. 3.1). Maui est la deuxième plus grande île de l’archipel d’Hawaii et compte environ 160’000 habitants. Chaque année plus de deux millions de touristes se rendent à Maui, dont notamment 8’369 touristes suisses en 2013. Malgré la distance, c’est une destination facile à atteindre depuis la Suisse et qui est proposée par de nombreuses agences de voyages (c. 3.2). La recourante rappelle que dans la décision « Yukon » (TF, 24 septembre 2002, 4.A.2/2002 ; sic! 2/2003, p. 149-154, « Yukon ») concernant la région canadienne du même nom, le TF a considéré que ce n’était pas parce que des agences de voyages proposaient cette destination, qu’elle était nécessairement connue du cercle des destinataires pertinent. Ce qu’il n’avait d’ailleurs pas retenu dans le cas d’espèce. La recourante argue que Maui est une destination encore moins connue du cercle des destinataires pertinent que la région canadienne Yukon. Cependant, la recourante oublie que Yukon est une destination nordique réservée à un cercle limité de touristes sportifs et amoureux de la nature, alors que Maui est une destination balnéaire paradisiaque qui correspond à un tourisme de masse. Il faut donc considérer que Maui est connu du cercle des destinataires pertinent. Par ailleurs, l’autorité précédente a déposé des moyens de preuves selon lesquels Maui est également connu du cercle des destinataires pertinent dans d’autres domaines que le tourisme (technologie) (c. 3.2). Il n’est pas manifestement impossible que les produits revendiqués proviennent de Maui, de sorte que le signe « MAUI JIM » peut être compris comme une indication de provenance par le cercle des destinataires pertinent (c. 4). La recourante soutient que le signe « MAUI JIM » est compris comme le nom et prénom d’un personnage de fantaisie, de sorte que l’indication de provenance passe au second plan. Elle ne peut pas être suivie, car l’élément « MAUI », ne correspond pas à un patronyme connu et, de plus, cet élément est placé en première position, ce qui lui confère une importance accrue (c. 4.1). La recourante argue que l’élément « MAUI » est compris par les destinataires dans son acception symbolique, renvoyant « au soleil, aux vacances, à la mer ». Cette association d’idées ne constitue cependant pas une exception qui exclurait toute attente des destinataires relative à la provenance des produits (c. 4.2). Contrairement à l’avis de l’autorité précédente, le fait qu’une marque se soit imposée par l’usage et se forge ainsi une seconde signification doit également être considéré dans le cadre de l’analyse du caractère trompeur d’une indication de provenance (c. 5.1-5.2). En l’espèce, les moyens de preuve déposés ne permettent pas d’établir que le signe se serait imposé par l’usage (c. 5.3). La recourante invoque en vain la violation de l’égalité de traitement (c. 7-7.2). Le recours est rejeté et la décision de l’instance précédente maintenue (c.8). [AC]

Pour les produits revendiqués en classes 12, 18, 20 et 24, le cercle des destinataires pertinent est composé de spécialistes, d’intermédiaires, de détaillants et des consommateurs finaux, en particulier de parents avec des enfants en bas âge. Ces destinataires font preuve d’un degré d’attention légèrement accru (c. 4). Au contraire du signe « FRANKONIA » (cf. N 635, vol. 2012-2013), le signe « TEUTONIA » fait référence à un terme latin encore compris aujourd’hui (c. 5.1). L’élément « TEUTONIA » est utilisé dans différents contextes, comme indication de l’origine germanique (c. 5.2). Les mots allemands « Teutone », « teutonisch », « Teutonismus » et « Teutonengrill », aujourd’hui encore usités, dérivent du terme latin « Teutonia » (c. 5.3). Les mots français « teuton /- onne », « teutonique » et « teutons » relatifs à l’origine germanique sont référencés dans les dictionnaires français (c. 5.4). Les termes italiens « Tèutone », « teutònico » également relatifs à l’origine germanique sont référencés dans les dictionnaires italiens (c. 5.5). Lors d’une recherche sur internet pour les termes « teuto/teuton », les résultats obtenus en allemand, français et italien se rapportent tous à l’Allemagne, aux Allemands ou à la langue allemande (c. 5.6). Même si « Teutonia » comme mot latin désignant l’Allemagne n’est plus courant, les termes qui en sont dérivés restent encore aujourd’hui utilisés et leur signification en rapport avec l’Allemagne est comprise par le cercle des destinataires pertinent. L’Allemagne est connue par le cercle des destinataires pertinent comme un lieu de fabrication et de production. Le signe « TEUTONIA » sera donc compris par ces destinataires comme une indication de provenance et est trompeur pour des produits ne provenant pas d’Allemagne (c. 5.7). Le recours est rejeté (c. 6). [AC]

Pour des préparations pharmaceutiques, le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs finaux. Si, sur la base du libellé de l’enregistrement des produits, on peut partir du principe qu’ils ne seront délivrés que sur présentation d’une ordonnance, ils s'adressent à des spécialistes. Il n’est pas déterminant de savoir si effectivement de tels produits ne sont délivrés que sur présentation d’une ordonnance. L’appréciation se fait sur la base du libellé des produits enregistrés (c. 2.3). Dans le domaine pharmaceutique, le risque de confusion entre des marques verbales composées de plusieurs syllabes est généralement admis si les marques opposées ne se distinguent que par leurs syllabes intermédiaires ou finales. Parce qu’il demeure mieux dans la mémoire des destinataires, on accorde généralement une plus grande importance au début des signes comparés (c. 2.6). Il y a une haute similarité en classe 5 entre des « antiépileptiques » et des « préparations pharmaceutiques contre des maladies liées au système nerveux central » (c. 3.1). Sur la base du libellé de l’enregistrement des produits, il apparaît que ceux-ci ne seront délivrés que sur ordonnance. Par conséquent, le cercle des destinataires pertinent est composé majoritairement de spécialistes (médecins, pharmaciens, etc.) (c. 3.2). La marque attaquée « Desileptal » reprend le deux dernières syllabes de la marque opposante « TRILEPTAL ». Les marques sont donc similaires sur le plan visuel et sur le plan auditif,mais elles se distinguent par leur début et par leur nombre de syllabes (c. 3.3). Concernant le début de chaque signe, l’élément « TRI » se distingue visuellement et surtout phonétiquement de l’élément « Dési », qui compte une syllabe de plus. Cela conduit à une cadence de prononciation différente (c. 3.3.1). Les deux signes sont des néologismes (c. 3.3.2). Les marques opposées sont similaires (c. 3.3.3). Le recours est rejeté (c. 3.5). [AC]

Quand bien même la faillite à l’étranger de l’intimée devrait être reconnue en Suisse, la présente procédure n’en serait pas pour autant sans objet, dès lors que le recours porte sur la marque attaquée,qui reste inscrite au registre suisse des marques (c. 1.3). Pour les produits revendiqués par la marque attaquée en classe 9 « lunettes [optique]; montures de pince-nez; pince-nez; verres de contact ; étuis pour pince-nez ; lunettes de soleil ; étuis pour verres de contact ; verres correcteurs [optique] », et ceux revendiqués par la marque opposante dans la même classe « appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, lunettes y compris lunettes de soleil, montures de lunettes ; appareils photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôles (inspection), à l’exception de ceux employés à des fins industrielles ou scientifiques », le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs moyens et dans une mesure moindre, de spécialistes (c. 3.2.2). Comme rien ne laisse présumer que les produits en question seraient davantage destinés en Suisse aux consommateurs chinois – lesquels seraient plus susceptibles de confondre les deux marques – il sied de retenir que ces produits s’adressent aux consommateurs suisses moyens et aux spécialistes en Suisse, lesquels ne possèdent le plus souvent aucune notion de la langue chinoise (c. 3.2.2.3). Il y a identité, respectivement similarité entre les produits revendiqués par les marques opposées (c. 4.3). La marque opposante « OMEGA » est composée d’un seul mot constitué de trois syllabes, alors que la marque attaquée « OUMI JIA » compte trois mots uni syllabiques. Les espaces compris entre les éléments « OU », « MI » et « JIA » ne permettent pas de considérer cette marque comme un seul et même mot et influencent la cadence de prononciation qui sera plus lente. Cet effet est encore accru par le fait que l’élément « JIA » n’est pas habituel dans les langues nationales. Seuls les sons « M » et « A » se retrouvent dans les deux marques ; si la voyelle « A » ressort assez nettement à la fin des deux marques, il n’en va pas de même du son « M » qui, en tant que consonne labiale, est beaucoup plus discret. En effet, les consonnes revêtent en principe une importance moindre que les voyelles. Quant aux sons « O », « E » et « G[U] » de la marque opposante, ils se distinguent complètement des sons « OU », « I » et « JI » de la marque attaquée. Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, une similitude phonétique entre les deux marques ne saurait être retenue (c. 5.4.3). La prononciation de la marque en chinois n’entre pas en considération, dès lors qu’il faut tenir compte de la prononciation usuelle du public auquel la marque est destinée (c. 5.4.3 in fine). La marque opposante désigne la dernière lettre de l’alphabet grec, alors que la marque attaquée ne présente aucune signification pour le public visé. Aucune similitude ne peut dès lors être constatée sur le plan sémantique entre les deux marques (c. 5.4.4). La marque opposante et la marque attaquée ne présentent donc pas suffisamment de points communs pour être considérées comme similaires. Il n’est ainsi pas nécessaire d’examiner le risque de confusion qui est a priori également exclu (c. 5.4.5). Le recours est rejeté (c. 6). [AC]

Pour des « préparations pharmaceutiques ; produits diététiques [à usage médical] » en classe 5, le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs finaux. Ces destinataires font preuve d’un degré d’attention accru. Fig. 26 – FEMIBION (fig.) Les produits revendiqués par la marque attaquée : « compléments nutritionnels à usage non médical » en classe 05 et « préparation pour boisson sans alcool à base d’extraits de fruits, de légumes, de céréales ; eaux minérales et autres boissons non alcooliques » en classe 32, ainsi que les autres produits désignés par la marque opposante : « produits diététiques et compléments alimentaires à usage non médical » en classes 29 et 30, s’adressent également à un large cercle de destinataires, qui, en revanche, font preuve d’un degré d’attention moyen (c. 3.1). Les signes opposés revendiquent tous deux des compléments alimentaires et des produits diététiques, aussi bien au sein des mêmes classes qu’au sein de classes différentes. Ces produits s’adressent aux mêmes destinataires et empruntent les mêmes canaux de distribution. Le fait que ces produits soient obtenus grâce à différents ingrédients (fruits, légumes, céréales, protéines, vitamines, minéraux) ne change rien à leur haut degré de similarité, voire à leur identité. Les compléments alimentaires à usage médical peuvent être subsumés sous le libellé « préparations pharmaceutiques ». Les préparations pour boisson sans alcool, les eaux minérales et les autres boissons non alcooliques peuvent être des produits diététiques ou contenir des compléments alimentaires. Il s’agit donc de produits au moins similaires. (c. 3.2). La marque opposante est un signe combiné. Cependant, les éléments graphiques ne sont pas très caractéristiques, de sorte qu’il convient de considérer ce signe comme un signe verbal (c. 4). Les signes opposés commencent de la même manière « femi- » et se terminent de manière semblable (« -bion » vs. « -biane »). Les signes se distinguent cependant par leur nombre de lettres (11/8), de syllabes (5-6/4) et par leur suite de voyelles (E-I-A-I-A-E / E-I-I-O). Le début et la fin des signes imprégnant plus fortement la mémoire qu’une syllabe supplémentaire intercalée au milieu du signe, les marques sont similaires sur les plans visuel et sonore. (c. 4.1). Bien que l’élément « fem- / femi- » puisse être compris comme une référence au genre féminin et que le suffixe « -bion / -biane » puisse rappeler l’abréviation « bio », les signes opposés n’ont pas de contenu sémantique suffisamment différent pour compenser la similarité visuelle et phonétique (c. 4.2). L’intimée argue, en vain que sa marque est une marque notoire (c. 5.1). La recourante et l’autorité précédente ont raison lorsqu’elles considèrent que la marque opposante est un signe faible. En revanche, c’est à tort que l’autorité précédente a considéré que la marque opposante jouissait tout de même d’une force distinctive et d’un champ de protection normaux. En effet, l’élément « femi- » appartient au domaine public et la marque opposante ne bénéficie donc que d’un champ de protection réduit (c. 5.2). La reprise d’un signe faible, dont les éléments appartiennent au domaine public, ne peut généralement pas conduire à un risque de confusion. Cependant, dans le cas d’espèce, en considérant l’importance des similarités des signes et des produits et les faibles différences entre les signes comparés, il faut admettre un risque de confusion, aussi bien pour les préparations pharmaceutiques et les compléments alimentaires à usage médical que pour les autres produits à usage non médical revendiqués (c. 5.3). Le recours est rejeté et l’enregistrement de la marque « FEMINABIANE » est refusé (c. 6). [AC]