Cf. N 42 (arrêt du TF dans cette affaire).

Les associations représentatives des utilisateurs qui sont parties à la procédure d'approbation d'un tarif (art. 46 al. 1 et 2, art. 59 al. 2 LDA) ne peuvent pas se retirer d'une procédure de recours contre la décision d'approbation (c. 1.4). Dans le cadre de la répartition des frais et dépens (art. 66 al. 1, art. 68 LTF), il convient de prendre en considération la situation particulière de ces associations; en l'espèce, il est renoncé à mettre les frais à leur charge (c. 1.4 et 3.3). L'art. 48 PA, qui règle la qualité pour recourir, doit être interprété conformément à l'art. 89 al. 1 LTF, auquel il correspond (c. 2.1). En l'espèce, les recourantes ont, sans leur faute, été privées de la possibilité de prendre part à la procédure devant l'autorité inférieure (CAF) au sens de l'art. 48 al. 1 lit. a in fine PA (c. 2.2). Les recourantes ont un intérêt digne de protection (art. 48 al. 1 lit. c PA) à l'annulation de la décision d'approbation du Tarif commun 3c, puisque les droits de « public viewing », qu'elles géraient jusqu'alors généralement elles-mêmes, sont désormais, sur la base d'une nouvelle interprétation de l'art. 22 LDA, soumis à la gestion collective par ce Tarif commun 3c (c. 2.3.1). Le fait qu'il existe également la possibilité d'agir sur le plan civil (c. 2.3.2) ou que les tribunaux civils soient compétents pour trancher certaines questions de droit matériel (c. 2.3.3) n'empêche pas les recourantes de faire valoir, dans la présente procédure administrative, un intérêt digne de protection au sens de l'art. 48 al. 1 lit. c PA. Malgré le texte des art. 46 al. 2 et 59 al. 2 LDA, la qualité de parties (art. 6 PA) à la procédure d'approbation des tarifs (devant la CAF) devrait exceptionnellement être reconnue aux titulaires de droits qui (comme en l'espèce) auraient un intérêt digne de protection à recourir contre la décision d'approbation (c. 2.3.4 [obiter dictum]).

Le transfert de la marque opposante ou attaquée pendant la procédure d’opposition n’influe pas sur la légitimation active ou passive. Dès lors que la partie adverse ne s’est pas opposée, dans le délai imparti, à la substitution de la titulaire actuelle de la marque opposante à l’ancienne dans la procédure de recours, la titulaire actuelle possède la qualité pour défendre dans ladite procédure (c. 1.2). La comparaison des signes litigieux s’opère en référence à l’étendue de protection de la marque opposante, laquelle dépend de sa force distinctive. Signifiant « ciel » en français, le terme anglais « sky » constituant la marque opposante ne revêt aucun caractère descriptif pour les produits désignés des classes 9, 38 et 42 (c. 7.1). Le fait que les éléments « IN » et « OUT » des marques « SKYPE IN » et « SKYPE OUT » ne soient que faiblement distinctifs et peu imaginatifs en lien avec des produits et services du domaine informatique ne doit pas conduire à en faire abstraction dans l’examen du risque de confusion. En effet, d’une part, des éléments libres peuvent contribuer à influencer l’impression d’ensemble qui se dégage d’une marque et, d’autre part, il convient de rappeler que le risque de confusion s’apprécie de manière globale et non séparément pour chaque élément. Le début du mot ne détermine pas toujours l’impression générale qui se dégage d’une marque et le seul fait que les signes « SKYPE IN » / « SKYPE OUT » et « SKY » partagent les mêmes trois premiers caractères ne suffit pas pour admettre une similarité phonétique entre eux (c. 7.3 et 7.4). Le terme anglais « sky » s’imprègnera facilement dans la mémoire du public cible dans toutes les régions linguistiques avec la signification « ciel ». Bien que la composante « SKYPE » reprenne entièrement la marque opposante « SKY », le public cible ne reconnaîtra pas spontanément cette dernière dans la marque attaquée, dès lors que l’adjonction de la terminaison « -PE » contribue à créer, sur le plan visuel, une nouvelle entité homogène. Les marques attaquées seront ainsi appréhendées par le public comme des ensembles fantaisistes et il faut par conséquent conclure que les signes en présence ne concordent pas non plus du point de vue sémantique (c. 7.3 et 7.5). La reprise intégrale d’une marque antérieure provoque généralement un risque de confusion, lequel peut toutefois être exclu lorsque l’impression d’ensemble est modifiée par l’adjonction d’un élément dans la marque la plus récente de telle sorte que le public cible ne reconnaît plus la marque antérieure en tant que telle. La terminaison « -PE » confère aux marques attaquées une impression d’ensemble qui se démarque de celle de la marque opposante. Celle-ci n’est donc plus reconnue comme telle dans les signes litigieux (sur les plans sonore, visuel et sémantique). La seule concordance des signes dans le mot « SKY » n’est pas de nature à fonder un risque de confusion entre eux, qu’il soit direct ou indirect (c. 7.6).

Bien qu’il n’ait pas la personnalité juridique, l’Institut für Föderalismus est le destinataire de la décision attaquée. Vu que la partie adverse n’a pas soulevé Fig. 143 – LexFind.ch (fig.) (att.) la question depuis le début de la procédure devant l’IPI, il convient de considérer que – au regard de l’art. 28 al. 1 LPM et de l’art. 6 PA – c’est l’Université de Fribourg qui a qualité de partie et qu’elle est représentée par sa Faculté de droit, elle même représentée par l’Institut für Föderalismus (c. 1.4). En l’espèce, l’IPI n’a pas violé son devoir d’entendre les parties (art. 29 al. 2 Cst., art. 30 PA) (c. 3.2-3.3). Bien qu’il n’ait pas examiné la question du caractère descriptif des signes en cause en lien avec les services des classes 38 et 42, l’IPI s’est malgré tout penché sur la question de la force distinctive de ces signes et n’a dès lors pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst.) (c. 3.5-3.6). Les services du domaine de la télécommunication (classe 38) et de l’informatique (classe 42) s’adressent tant au spécialiste qu’au consommateur moyen, sans qu’il ne soit nécessaire, vu l’issue de la procédure, de déterminer précisément à qui est destiné quel type de service (c. 5). Il y a similarité entre deux services si le premier est une sous-catégorie du second (c. 6.2). Il y a similarité entre des services de télécommunication (classe 38) et des services informatiques en lien avec des bases de données (classe 38) (c. 6.3). Il y a également similarité entre les services du domaine de l’informatique (classe 42) en cause (c. 6.4). Les signes « lawfinder » et « LexFind.ch (fig.) » sont similaires sur les plans sonore (c. 7.3) et sémantique (c. 7.5), mais, vu les éléments figuratifs (décoratifs) du signe « Lex- Find.ch (fig.) », ils se distinguent sur le plan visuel (c. 7.4). Ils doivent dès lors être considérés comme similaires (c. 7.6). Le signe « lawfinder » n’est pas directement descriptif – et bénéficie donc d’un périmètre de protection normal – en lien avec des services de la classe 38 (même pour l’accès à des moteurs de recherche) étant donné que ces services ne concernent que le processus technique de transmission, indépendamment du contenu transmis (c. 8.2.2). À l’inverse, le signe « lawfinder » est descriptif – et ne bénéficie donc que d’un périmètre de protection faible – en lien avec des services de la classe 42 (bases de données informatiques), qui ne concernent pas uniquement un processus technique (c. 8.2.3). Un seul flyer et le nombre de résultats d’une recherche sur Internet ne suffisent pas à démontrer un degré élevé de connaissance de la marque attaquée « LexFind.ch (fig.) » (c. 8.4). En lien avec les services de la classe 38, les éléments figuratifs (décoratifs) du signe « LexFind.ch (fig.) » ne suffisent pas à écarter un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) avec le signe – doté d’une force distinctive moyenne – « lawfinder » (c. 8.5.1). En revanche, en lien avec les services de la classe 42, les éléments figuratifs du signe « LexFind.ch (fig.) » suffisent à écarter un risque de confusion avec le signe – doté d’une force distinctive faible – « lawfinder » (c. 8.5.2).

D’une précédente procédure d’opposition à l’enregistrement d’une marque s’étant déroulée entre 2001 et 2003, il résulte que la marque « VISARTIS » n° 488 467, est enregistrée en classe 3 pour des « produits pour les soins corporels et de beauté », ainsi que pour des « motifs ornementaux cosmétiques », alors que les parties à la procédure de l’époque s’étaient entendues pour limiter cet enregistrement aux seuls « motifs ornementaux cosmétiques » (État de fait A.). Fin 2013, la demanderesse, qui n’était pas partie à la procédure de 2001-2003, a présenté à l’enregistrement la marque « VISARTIS » n° 651 630 pour différents produits et services en classes 5, 10 et 44. Le titulaire de l’enregistrement antérieur « VISARTIS » n° 488 467 en classe 3 a formé opposition à l’enregistrement de ce signe et obtenu partiellement gain de cause. Il a fait recours de cette décision auprès du TAF (procédure B-6154/2014). Parallèlement à cette procédure pendante devant le TAF, la demanderesse a demandé à l’autorité précédente de procéder à une rectification du registre des marques concernant la marque antérieure « VISARTIS » n° 488 467, dans le sens d’une limitation aux seuls « motifs ornementaux cosmétiques » en classe 3, sur la base des événements entourant la procédure de 2001 à 2003. L’IPI a invité la défenderesse à prendre position sur cette rectification, tout en attirant son attention sur le fait qu’elle pouvait intervenir d’office, car elle résultait d’une erreur de l’IPI (art. 32 al. 2 OPM) (État de fait B.). L’autorité précédente n’a finalement pas procédé d’office à la rectification du registre des marques, car, en 2003, la notification de la limitation de la liste de produits qui lui a été transmise souffrait d’un défaut formel : le représentant disposait d’une procuration pour la procédure d’opposition, mais pas pour la modification de l’enregistrement. Dès lors, l’autorité précédente considère que c’est à juste titre qu’elle n’a pas procédé à la modification à l’époque. Le registre des marques ne présente donc pas d’erreur imputable à l’IPI au sens de l’article 32 al. 2 OPM, et l’IPI n’est ainsi pas habilité à modifier cet enregistrement d’office. La défenderesse s’étant prononcée contre la rectification de l’enregistrement, la rectification n’est pas possible non plus sous l’angle de l’article 32 al. 1 OPM (État de fait C.). C’est cette décision de l’autorité précédente qui fait l’objet de la présente procédure de recours. La demanderesse souhaite obtenir la modification de la décision de l’autorité précédente et, par ce biais, la rectification de la liste des produits de la marque opposante « VISARTIS » n° 488 467 (État de fait D.). En ce qui concerne la rectification du registre sur la base de l’article 32 OPM, l’alinéa 1 ouvre cette possibilité exclusivement au titulaire de l’enregistrement et l’alinéa 2 permet à des tiers d’interpeller l’IPI, mais ne confère pas le statut de partie à ces tiers. Sur la base de l’article 32 OPM, la demanderesse ne jouit donc d’aucune qualité de partie au sens de l’article 71 PA (c. 3.1). Il reste à examiner si la qualité de partie pourrait découler des règles générales des articles 6 et 48 PA lus conjointement, dans le cas particulier des tiers qui dénoncent une situation à une autorité de surveillance et qui disposent d’un intérêt particulier (c. 3.2 3.2.1). La demanderesse prétend avoir un intérêt particulier à la rectification du registre en raison de la procédure d’opposition pendante au TAF (procédure B-6154/2014) (c. 3.2.2). Or la question centrale de la présente procédure n’est pas la conséquence de la rectification du registre, mais de déterminer s’il y a ou non un motif qui aurait dû conduire, en 2003 ou aujourd’hui, à cette rectification. La demanderesse n’a pas d’intérêt particulier à cette rectification (c. 3.2.2). Compte tenu de ce qui précède, la demanderesse ne jouit pas de la qualité de partie au sens des articles 6 et 48 PA lus conjointement (c. 3.2.3). La demanderesse ne jouissait d’aucune légitimation lors de la procédure devant l’autorité précédente, qui n’aurait pas dû entrer en matière. La décision de l’autorité précédente est donc annulée (c. 3.3). Le recours au Tribunal fédéral en matière d’opposition à l’enregistrement d’une marque est exclu (art. 73 LTF), alors que le recours en matière civile est ouvert pour les décisions relatives à la tenue du registre des marques (art. 72 al. 2 lit. b ch. 2 LTF). Bien que la cause soit étroitement liée à une procédure d’opposition en matière d’enregistrement de marque, il convient, en l’espèce, d’accorder une voie de recours en matière civile au Tribunal fédéral (c. 6). [AC]

En ce qui concerne leur qualité de parties en première instance, les recourantes peuvent attaquer la décision incidente qui la leur a niée (c. 1.2). Leur qualité pour recourir contre la décision d’approbation du tarif est étroitement liée à la question précédente (c. 1.3). Les conditions d’être spécialement atteintes par la décision attaquée, d’après l’art. 48 al. 1 lit. b PA, respectivement d’avoir un intérêt digne de protection selon l’art. 48 al. 1 lit. c PA, ne jouent pas de rôle pour les personnes qui sont destinataires matérielles (primaires) de la décision. Il en va différemment pour les tiers. Pour eux, les deux conditions doivent être réalisées cumulativement, selon un examen propre à chaque domaine juridique. Il convient d’éviter l’action populaire et de délimiter clairement le recours et la dénonciation à l’autorité de surveillance sans qualité de partie. Ont une importance, d’une part le fait pour les intéressés de pouvoir obtenir satisfaction par une autre voie, d’autre part le souci de ne pas compliquer excessivement l’activité administrative (c. 2.3). En ce qui concerne les tarifs de droit d’auteur, les critères ont été définis par l’ATF 135 II 172. En résumé, les tiers n’ont normalement pas de droit de recours, sauf s’ils se distinguent du gros des ayants droit et ont un intérêt divergent propre (c. 2.4). La partie recourante doit prouver sa qualité pour recourir, laquelle est examinée d’office (c. 2.5). En l’espèce, les recourantes ont cherché à participer à la procédure de première instance, mais la qualité de partie leur a été refusée par décision incidente du 22 mars 2017. Ainsi, elles ont pris part à la procédure devant l’autorité inférieure au sens de l’art. 48 al. 1 lit. a PA (c. 4.1). Les ayants droit eux-mêmes ne sont pas parties à la procédure d’approbation tarifaire mais, s’ils se distinguent du gros des ayants droit et sont spécialement atteints par le tarif, ils obtiennent la qualité de partie concernant la question de l’assujettissement à la gestion collective obligatoire des utilisations réglées par ce tarif (c. 4.2). Ils doivent se distinguer du gros des ayants droit non pas de manière générale, mais dans le cas particulier spécifique au litige. Or, en l’espèce, le tarif règle la reproduction d’œuvres et de prestations contenues dans des programmes de la même manière pour tous les ayants droit. Il ne contient aucune clause qui concernerait spécialement les organismes de diffusion. La condition de l’art. 48 al. 1 lit. b PA n’est donc pas remplie (c. 4.3.1). La question de l’intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 al. 1 lit. c PA est étroitement liée à la précédente. Vu la multitude des ayants droit représentés par les sociétés de gestion, il est inévitable que leurs intérêts divergent. Mais, en l’espèce, les sociétés de gestion devaient représenter aussi les intérêts des organismes de diffusion, ce qu’elles ont fait effectivement. La formulation « spécialement atteint » à l’art. 48 al. 1 lit. b PA montre qu’un grand nombre de personnes concernées rend difficile la réalisation de la condition. Le droit de la gestion collective veut rassembler les droits en obligeant les ayants droit à passer par une société de gestion et en leur conférant un droit de participation approprié aux décisions de cette société. Les recourantes ne sont pas des ayants droit isolés, elles sont au nombre de 23. Si on admettait leur qualité pour recourir, on rendrait pratiquement impossible les négociations tarifaires et l’équilibre des intérêts entre associations d’utilisateurs et sociétés de gestion (c. 4.3.2). Une divergence d’opinion concernant la situation juridique n’est pas suffisante pour admettre cette qualité (c. 4.3.3). Au contraire de ce qui prévalait pour l’ATF 135 II 172, le TC 12 n’est pas un nouveau tarif et les organismes de diffusion n’ont pas jusqu’ici exercé individuellement leurs droits pour la télévision de rattrapage. De surcroît, l’autorité de première instance n’a fait que confirmer une analyse juridique précédente. Les recourantes ne peuvent rien tirer de la jurisprudence concernant la qualité pour recourir des concurrents directs, puisque la question doit être examinée de manière particulière pour chaque domaine juridique (c. 4.4). [VS]