La compétence exclusive prévue par l’art. 22 ch. 4 CL n’est pas applicable aux litiges concernant des droits non soumis à un enregistrement. Par conséquent, la compétence générale de l’art. 2 ch. 1 CL s’applique. D’après l’art. 109 al. 2 LDIP, les tribunaux suisses du domicile du défendeur sont compétents pour connaître des actions portant sur la violation des droits de propriété intellectuelle (c. 1.1). D’après l’art. 5 al. 1 lit. a CPC, c’est le droit cantonal qui détermine le tribunal qui fonctionne comme instance cantonale unique pour les affaires de propriété intellectuelle (c. 1.2). Le transfert aux demanderesses des droits sur différents articles scientifiques, ou l’octroi à celles-ci d’une licence exclusive, a été prouvé par les contrats produits (c. 1.3). En revanche, la question de savoir si ces demanderesses disposent des droits sur les revues contenant lesdits articles est incertaine et il faut préalablement déterminer quelle est la loi applicable à cette question (c. 1.4). D’après l’art. 110 al. 1 LDIP, les droits de propriété intellectuelle sont régis par la loi de l’État pour lequel la protection est demandée (lex loci protectionis). L’art. 5 al. 1 CB prévoit en outre le principe du traitement national, selon lequel les ayants droit étrangers bénéficient des mêmes droits que les nationaux. En l’espèce, la question de l’existence des droits d’auteur se juge d’après la loi du pays de protection. Comme les demanderesses invoquent la protection du droit d’auteur suisse, c’est le droit suisse qui est applicable (c. 2.1.1). La loi du pays de protection est aussi applicable aux prétendues violations des droits de propriété intellectuelle, de même qu’aux effets de ces droits (contenu, limite et protection). D’après l’art. 110 al. 2 LDIP en revanche, s’agissant des conséquences juridiques d’une violation, les parties peuvent toujours convenir, après l'événement dommageable, de l'application du droit du for aux prétentions résultant de l’acte illicite. Mais en l’espèce, les demanderesses invoquent aussi la loi du pays de protection pour les actions en interdiction qu’elles font valoir. L’art. 110 al. 2 LDIP n’est donc pas applicable (c. 2.1.2). En résumé, le droit suisse gouverne l’ensemble du litige (c. 2.1.3). Seule une personne physique peut acquérir originairement des droits d’auteur. D’après l’art. 6 LDA, l’auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre. Une cession des droits d’auteur à l’employeur doit être alléguée et prouvée. Le droit suisse ne connaît aucun transfert automatique des droits d’auteur à l’employeur. Il est possible que les revues contenant les divers articles scientifiques soient des recueils au sens de l’art. 4 LDA. Toutefois, les demanderesses n’ont pas suffisamment allégué détenir les droits sur ces revues (c. 2.2.1). Par conséquent, il faut seulement examiner en l’espèce si les droits sur les différents articles ont été violés (c. 2.2.2). Une action en interdiction nécessite un intérêt à la protection actuel et suffisant. Les conclusions doivent viser des actes concrets et doivent être formulées de manière suffisamment précise pour que les autorités d’exécution puissent reconnaître les actes interdits au défendeur (c. 2.4.1). Les droits à rémunération pour l’usage privé ne peuvent être exercés que par les sociétés de gestion agréées. La qualité pour agir de ces dernières découle de la loi (art. 20 al. 2 LDA) et ne nécessite aucun fondement contractuel avec les ayants droit. Les sociétés de gestion doivent établir des tarifs (art. 46 LDA). Une fois approuvés par la CAF, ceux-ci lient le juge d’après l’art. 59 al. 3 LDA. Le juge civil doit cependant vérifier que les tarifs ne prévoient pas de droits à rémunération contraires à la loi (c. 2.5). Le TF s’est prononcé en faveur d’un pluralisme pragmatique des méthodes d’interprétation et refuse de les hiérarchiser selon un ordre de priorité. Si plusieurs interprétations sont possibles, il faut donner la préférence à celle qui correspond le mieux à la Constitution. Une interprétation conforme à la Constitution ne peut toutefois pas contredire le texte clair d’une disposition légale. Pour l’interprétation d’une limite au droit d’auteur, il faut tenir compte des droits constitutionnels en cause, en particulier de la garantie de la propriété et des libertés de communication, de même que des traités internationaux, en particulier du test des trois étapes (c. 2.6.2.1). Une œuvre offerte à la vente par Internet est disponible sur le marché au sens de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA (c. 2.6.2.2). Le point de vue du Message de 1989, selon lequel les différents articles d’une revue ne seraient pas des exemplaires d’œuvres au sens de cette dernière disposition, ne paraît plus soutenable vu l’évolution technologique. Il faut opter pour une interprétation conforme aux réalités d’aujourd’hui lorsque les différents articles scientifiques peuvent être acquis individuellement par les consommateurs par voie électronique. L’avis du Message, selon lequel seule la copie intégrale [de la revue] ferait concurrence à la distribution de l’œuvre, n’est plus actuel: le consommateur moyen s’intéresse aujourd’hui beaucoup plus aux différents articles qu’à la revue entière. Ces articles sont donc des exemplaires d’œuvres au sens de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA (c. 2.6.2.3.3). Cette disposition ne protège pas seulement la première exploitation de l’œuvre. Il y a reproduction de la totalité ou de l’essentiel des exemplaires d’œuvres, au sens de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA, lorsque l’acquisition d’un exemplaire complet devient inintéressante pour le consommateur moyen. Le fait que le layout ou la numérotation des pages soient changés n’est pas déterminant (c. 2.6.2.4). Vu les travaux préparatoires de 1989, il se justifie de retenir comme seul critère déterminant pour l’application de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA celui de la mise en concurrence directe des prestations de l’éditeur: les copies qui font concurrence directement à ces prestations ne doivent pas être admises. Le service de livraison de documents exploité par la défenderesse représente bien une telle concurrence (c. 2.6.4). En revanche, en application de ce critère, les copies réalisées par les consommateurs dans les locaux d’une bibliothèque, au moyen des appareils mis à disposition par cette bibliothèque, doivent rester admissibles. Sinon, les libertés constitutionnelles de communication seraient compromises, de même que l’équilibre des intérêts entre les exploitants et la collectivité. Le but de l’art. 19 al. 2 LDA est de permettre à celui qui ne dispose pas d’un appareil de reproduction de réaliser les copies grâce à l’aide d’un tiers. Exiger que ce dernier fasse partie du cercle privé de la personne concernée ne paraît ni praticable ni suffisant. Dans ce cadre, la personne qui réalise une copie numérique, par exemple au moyen d’un scanner installé par une bibliothèque, peut certainement aussi se faire envoyer cette copie à son adresse électronique, bien que l’art. 19 al. 2 LDA ne concerne que l’acte de reproduction. Mais l’exploitation d’un service de livraison de documents, comprenant l’envoi des copies moyennant paiement d’un émolument, ne fait pas partie des activités habituelles d’une bibliothèque. Cela représente une concurrence directe pour les services en ligne des éditeurs et porte atteinte à l’exploitation normale des œuvres au sens du test des trois étapes (c. 2.6.5). La situation ne serait différente que si les copies étaient réalisées par les personnes visées par l’art. 19 al. 1 LDA elles-mêmes, grâce à un appareil mis à disposition par la bibliothèque. En effet, avec un service de livraison de documents, la bibliothèque fait concurrence aux éditeurs en réclamant une rémunération et en offrant aux consommateurs la possibilité de gagner du temps, comme s’ils recouraient aux services en ligne des éditeurs. Il est conforme à l’équilibre des intérêts voulu par le législateur d’exiger des consommateurs qu’il se rendent physiquement dans les locaux d’une bibliothèque pour pouvoir librement réaliser les copies (c. 2.6.6). L’art. 19 al. 3^bis LDA n’a pas pour effet de rendre illicites les services en ligne payants des éditeurs et ces derniers ne se rendent pas coupables de l’infraction prévue à l’art. 70 LDA. Au demeurant, par son service de livraison de documents, la défenderesse copie sur demande les articles litigieux et les envoie en PDF par voie électronique à la personne qui les a commandés. Cette prestation n’est pas couverte par l’art. 19 al. 3^bis LDA car elle n’est pas identique à celle d’un service comme iTunes. Au surplus, il n’y a pas de consultation au sens de cette disposition, et les œuvres n’ont pas été mises à disposition licitement (c. 2.7.2). La vente d’articles scientifiques isolés par Internet fait partie de l’exploitation normale de l’œuvre au sens du test des trois étapes. Pour savoir s’il est porté atteinte à celle-ci, le nombre de copies réalisées par la défenderesse n’est pas déterminant et peut d’ailleurs considérablement varier selon l’intérêt des consommateurs (c. 2.9.3). Il est possible que les intérêts des auteurs et des éditeurs divergent parfois. Mais l’intérêt légitime des premiers à ce que leurs œuvres scientifiques soient largement diffusées est suffisamment sauvegardé par le fait que les consommateurs ont la possibilité de réaliser des copies dans les locaux des bibliothèques, même si les éditeurs commercialisent les articles en ligne, et par le fait qu’ils peuvent utiliser ces offres en ligne (c. 2.9.4). [VS]

Le TF applique le droit d’office d’après l’art. 106 al. 1 LTF. Cependant, vu le devoir de motivation du recourant, prévu par l’art. 42 al. 1 et al. 2 LTF, le TF ne traite en principe que des griefs allégués, sauf si le droit a été manifestement mal appliqué. Le TF n’est pas tenu d’examiner les questions litigieuses abandonnées en procédure de recours. S’agissant de la violation de droits fondamentaux ou du droit cantonal ou intercantonal, il existe un devoir d’allégation qualifié: le TF ne traite le grief que s’il a été allégué précisément dans le recours et que s’il a été motivé (c. 1.2). Des faits nouveaux et de nouvelles preuves ne sont admissibles devant le TF que si c’est la décision attaquée qui donne lieu à ces nouveaux moyens, conformément à l’art. 99 al. 1 LTF (c. 1.3). La loi doit d’abord être interprétée à partir d’elle-même, c’est-à-dire d’après son texte, son sens, son but et les valeurs qui la sous-tendent, cela sur la base d’une approche téléologique. L’interprétation doit se fonder sur l’idée que la norme ne découle pas simplement du texte, mais de la loi comprise et concrétisée selon l’état de fait. Ce qui est demandé, c’est la décision objectivement juste dans le système normatif, orientée vers un résultat qui satisfait la ratio legis. Le TF suit un pluralisme pragmatique de méthodes, et il refuse de hiérarchiser les éléments d’interprétation selon un ordre de priorité. Le point de départ est le texte de la loi. S’il est clair, il n’y a lieu d’y déroger qu’exceptionnellement, notamment s’il y a des raisons pertinentes de penser que ce texte ne reflète pas le sens véritable de la norme (c. 3.3). L’art. 19 al. 2 LDA doit empêcher qu’un tiers comme une bibliothèque viole le droit de l’art. 10 al. 2 lit. a LDA lorsqu’il réalise une copie pour une personne pouvant se prévaloir de l’exception d’usage privé. La loi n’exige pas que le service du tiers se limite à la copie si les autres prestations ne tombent pas sous le coup du droit d’auteur (c. 3.4.2). Or, la remise de la copie à la personne qui l’a commandée n’est pas un acte couvert par le droit d’auteur. Dans le cadre de l’art. 19 al. 2 LDA, la confection de cette copie est attribuée à la personne qui la commande, ce qui exclut un acte de distribution (au sens du droit d’auteur) lorsque le tiers livre la reproduction à cette personne (c. 3.4.3). La limite de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA est applicable lorsqu’une personne recourt à un tiers selon l’art. 19 al. 2 LDA pour réaliser une copie privée (c. 3.5.1). La révision de la LDA en 2007 n’a rien changé à cette situation (c. 3.5.2). Tout autre résultat serait contraire au test des trois étapes prévu par l’art. 9 al. 2 CB (c. 3.5.3). Ce n’est pas l’œuvre selon l’art. 2 LDA qui forme un exemplaire d’œuvre au sens de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA, mais l’objet offert sur le marché, c’est-à-dire le livre, la revue, le CD, le DVD, etc. (c. 3.6.3). L’exemplaire d’œuvre visé par l’art. 19 al. 3 lit. a LDA est celui qui est concrètement utilisé pour réaliser la copie. D’après le texte de cette disposition, une reproduction d’un exemplaire d’œuvre (par exemple d’une revue), sous forme d’extrait, ne constitue pas une reproduction d’un autre exemplaire d’œuvre disponible sur le marché (par exemple un document en ligne), lequel contiendrait aussi l’article copié, mais n’aurait pas été utilisé pour réaliser la copie dans le cas concret. Il n’y a pas lieu d’exiger que la personne réalisant la copie se renseigne pour savoir si l’extrait reproduit est disponible autrement sur le marché, sous forme d’unité vendue séparément (c. 3.6.4). D’après le droit international et le test des trois étapes, les restrictions au droit de reproduction doivent certes être interprétées de manière à ne pas porter concurrence à la vente d’exemplaires d’œuvres, mais l’art. 19 LDA vise un équilibre avec les intérêts de tiers. L’intérêt de la collectivité à s’informer doit donc aussi être pris en compte. Or, celui-ci serait menacé s’il suffisait aux éditeurs, pour empêcher la reproduction d’une revue sous forme d’extraits, de mettre en ligne séparément les différents articles ou chapitres (c. 3.6.5). Au surplus, l’exploitation normale de l’œuvre, au sens du test des trois étapes, n’est pas menacée, puisque le tiers visé par l’art. 19 al. 2 ne peut pas procéder aux copies à l’avance (en dehors de toute commande concrète), alors que les articles figurant dans des archives en ligne peuvent être recherchés et téléchargés directement. S’agissant de la troisième étape du test, les intérêts de la collectivité l’emportent sur ceux des ayants droit, puisque ces derniers sont rémunérés conformément à l’art. 20 al. 2 LDA (c. 3.6.6). En résumé, sur demande d’une personne bénéficiant de l’exception d’usage privé, la défenderesse peut reproduire des articles tirés d’une revue ou d’un recueil, cela même si ces articles sont offerts individuellement dans un service d’archives en ligne; elle peut ensuite livrer les copies à la personne qui les a commandées (c. 3.6.7). [VS]

Si la CAF entend modifier elle-même la proposition tarifaire des sociétés de gestion, elle doit accorder aux parties le droit d’être entendu (c. 2.2). Dans le domaine du droit d’auteur, en matière de droit à rémunération, les autorités doivent tenir compte du droit international public. Les traités internationaux et le droit interne font partie d’un système juridique uniforme, les particuliers ne pouvant se prévaloir des premiers que s’ils ont un caractère « self executing ». Tel est le cas lorsqu’un traité contient des normes claires et suffisamment déterminées permettant de trancher un cas particulier, pas lorsqu’il s’adresse au législateur en prescrivant comment une matière doit être réglementée (c. 3.2). En revanche, les tribunaux suisses n’ont pas à respecter la jurisprudence européenne, lorsqu’il y a des raisons objectives de consacrer une solution différente (c. 3.3). La LDA doit être interprétée de manière compatible avec les accords ADPIC (c. 3.4). Les garanties minimales découlant du droit d’être entendu englobent le droit à une orientation préalable, à pouvoir s’exprimer, à être écouté, à consulter le dossier et à recevoir une décision motivée. Les parties ont le droit de recevoir toutes les écritures déposées, qu’elles apportent ou non des éléments nouveaux ou importants, et de prendre position à leur sujet (c. 4.4.1). Une violation du droit d’être entendu peu importante peut exceptionnellement être réparée si la partie concernée a la possibilité de s’exprimer en procédure de recours. Même en cas de violations graves, il faut renoncer à un renvoi afin d’éviter le formalisme excessif et les retards inutiles. Mais la doctrine s’exprime majoritairement pour un renvoi en cas de telles violations graves du droit d’être entendu (c. 4.4.3). En l’espèce, la CAF a invité les sociétés de gestion à déposer un tarif totalement nouveau, qu’elle a approuvé sans en informer les parties adverses et le Préposé à la surveillance des prix, et sans requérir leur détermination. De plus, le tarif aurait dû entrer en vigueur dès avant la motivation écrite de la décision d’approbation (c. 5.1). Ces violations du droit d’être entendu sont graves, elles n’étaient pas justifiées par des impératifs de rapidité ou par des droits de tiers et n’étaient pas proportionnées. Elles ne peuvent être réparées en procédure de recours, car les parties lésées seraient privées d’une instance judiciaire. La décision doit donc être annulée (c. 5.4). En l’espèce, on peut se demander si le devoir de négocier au sens de l’art. 46 al. 2 LDA a été respecté, car les mêmes positions ont été répétées de fois en fois, sans entrer en matière sur les arguments des parties adverses. Mais la question peut rester ouverte, car le devoir de négocier a de toute manière été violé s’agissant du nouveau projet tarifaire déposé directement devant la CAF, ce qui était une raison supplémentaire pour que celle-ci requière la détermination des parties adverses (c. 6.2). Enfin, la CAF a négligé de demander l’avis du Préposé à la surveillance des prix sur ce nouveau projet (c. 6.3). Nonobstant le renvoi, pour des questions d’économie de procédure, il convient de trancher déjà les questions préalables de droit matériel et celle de savoir si des tarifs séparés sont possibles (c. 7.2 et 7.3). Le droit de retransmission de l’art. 10 al. 2 lit. e LDA n’est pas identique à celui que consacrait l’aLDA, dans la mesure il n’exige pas une communication publique. On ne peut donc pas déduire de l’ATF 119 II 62 (c. 3b) que la distribution d’un signal dans des chambres d’hôtes représenterait une retransmission (c. 8.5). Le droit de faire voir ou entendre une émission au sens de l’art. 10 al. 2 lit. f LDA implique qu’il n’y ait pas d’autres installations entre l’appareil de réception et le public, mis à part les amplificateurs et les haut-parleurs. Ce droit englobe tout ce qui ne représente pas un usage privé au sens de l’art. 19 al. 1 lit a et b LDA. En d’autres termes, il concerne la réception publique (c. 8.6). Ce qui est public en droit d’auteur n’est défini que pour le droit de divulgation (art. 9 al. 3 LDA) et qualifie un grand nombre de personnes ne constituant pas un cercle privé au sens de l’art. 19 al. 1 lit. a LDA. Cette notion est vague et doit être interprétée (c. 8.7). Pour déterminer ce qui était une communication publique dans le cadre du droit de retransmission de l’aLDA, le TF ne se basait pas sur le nombre d’abonnements, mais sur l’étendue territoriale du réseau. Aujourd’hui, le nombre d’abonnés est déterminant d’après l’art. 22 al. 2 LDA. (c. 8.7.2). Ce nombre, d’emblée, doit être restreint (c. 8.7.3). Quant à elle, la CJUE admet le caractère public d’une diffusion dans des chambres d’hôtel, parce qu’elle prend en compte aussi les personnes se trouvant dans d’autres endroits de l’hôtel et parce que les personnes qui occupent les chambres se succèdent rapidement. Contrairement à ce qui vaut en droit allemand, ce critère n’implique pas que les personnes qui se succèdent consultent la même œuvre (c. 8.7.4). Le droit de communiquer publiquement des émissions de l’art. 11^bis al. 1 ch. 2 CB implique l’existence d’un nouveau public. Tel est le cas lorsque la communication intervient dans un but lucratif ou devant un cercle de personnes plus large que celui visé par l’auteur lorsqu’il a accordé son autorisation de diffusion (à l’organisme de radio ou de télévision) (c. 8.7.5). D’après l’art. 8 WCT, la communication est publique si le contenu est disponible pour chacun, de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. Ce ne sont pas les différents accès qui sont déterminants, mais la mise à disposition effectuée au même moment pour tous. L’art. 8 WCT n’est toutefois pas applicable à la réception d’émissions (c. 8.7.6). Ce qui est public n’est donc pas défini uniformément en droit d’auteur et n’est pas apte à distinguer les utilisations libres et celles qui sont soumises à redevance (c. 8.7.6). L’opposé de l’usage public est l’usage privé au sens de l’art. 19 al. 1 lit. a LDA. Les personnes étroitement liées au sens de cette disposition ne doivent pas être réunies par hasard, leur nombre doit être restreint et il doit exister entre elles une communauté de destin. Tel est le cas entre les élèves d’un internat, entre les habitants d’un même logement ou d’une pension familiale, mais pas entre les clients d’un hôtel qui ne se connaissent que superficiellement et qui changent rapidement (c. 8.8.1). Les chambres d’un hôtel sont toutefois des lieux privés, sous réserve d’une appréciation économique ou de la reconnaissance d’un caractère public parce que les divers occupants se succèdent rapidement (c. 8.8.2). D’un point de vue économique, l’application de l’exception d’usage privé à des actes de nature commerciale peut sembler inadmissible. Cette argumentation est essentiellement fondée sur le texte de l’art. 22 aLDA. Mais même sous l’empire du nouveau droit, l’exception d’usage privé implique que l’utilisation ne procure aucune recette et ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre (c. 8.8.3). La jurisprudence du TF rendue en application de l’art. 22 aLDA a d’ailleurs été reprise pour interpréter la loi actuelle (c. 8.8.4). Un but lucratif de l’utilisateur d’œuvre est donc incompatible avec l’exception de l’art. 19 al. 1 lit. a LDA (c. 8.9.2). En l’espèce, il faut se demander qui est l’utilisateur d’œuvres (c. 8.9.3). Les actes visés par l’art. 10 al. 2 lit. a-f LDA sont accomplis par des intermédiaires, et non par la personne qui bénéficie de l’œuvre. Ils se produisent avant la consommation de l’œuvre (c. 8.9.4). L’utilisateur d’œuvres dans des chambres d’hôtes n’est donc pas l’occupant de la chambre, mais l’intermédiaire, par exemple l’hôtelier (c. 8.9.6). Cette approche pourrait certes être remise en cause par la convergence des technologies, à savoir le fait que des émissions peuvent être reçues sur les propres appareils du client (tablettes, ordinateurs portables ou smartphones). On peut en effet se demander quel degré d’infrastructure l’hôtelier doit mettre à disposition pour être débiteur de redevances. La fourniture d’un réseau WLAN ne suffit pas. De plus, la perception d’une rémunération lorsqu’il n’y a pas de nouveau public peut paraît inopportune. Il appartient cependant au pouvoir politique d’adapter le droit au progrès technique (c. 8.10). La réception d’émissions dans des chambres d’hôtes est donc soumise à redevance (c. 8.11). Un tarif complémentaire est admissible lorsqu’il s’agit de compléter un tarif existant jusqu’à la fin de sa période de validité, que la situation juridique est incertaine et qu’un vide tarifaire menace. Le tarif complémentaire doit cependant être intégré dans le tarif principal à son échéance, afin que l’art. 47 LDA soit respecté (c. 9.2). [VS]

Vu l’issue de la cause, il n’y a pas lieu d’examiner les griefs liés à l’établissement des faits (c. 1.2). Vu que, du fait de l’effet suspensif accordé au recours (en matière de droit public), la recourante a pu continuer à utiliser la dénomination litigieuse «Heidi-Alpen Bergkäse », seule doit être examinée la situation à partir du 1er janvier 2012, c’est-à-dire à partir de la date de l’entrée en vigueur du nouveau droit (ODMA [2011] ; c. 2.2). Si le nouveau droit autorise l’utilisation de la dénomination litigieuse, la recourante n’a pas d’intérêt à recourir en ce qui concerne la période qui s’est achevée le 31 décembre 2011. Si le nouveau droit n’autorise pas l’utilisation de la dénomination litigieuse, la recourante a malgré tout un intérêt à recourir en ce qui concerne la période qui s’est achevée le 31 décembre 2011, car les dispositions transitoires du nouveau droit (art. 16 al. 5 ODMA [2011]) permettent de continuer d’utiliser jusqu’au 31 décembre 2013 les dénominations autorisées par l’ancien droit (ODMA [2006] ; c. 2.1) (c. 1.4- 1.5). Vu que le fromage de la recourante provient d’une région de montagne, il peut être désigné par la dénomination « Bergkäse » (art. 4 al. 1 ODMA [2011]). En revanche, du fait qu’il ne provient pas d’une région d’estivage, il ne peut pas être désigné par la dénomination « Alpkäse » (art. 4 al. 2 ODMA [2011]) (c. 1.3, 2.3 et 5.1). Bien que l’ODMA ne s’applique à l’utilisation des dénominations «montagne » et « alpage » qu’en lien avec des produits agricoles produits en Suisse (art. 1 al. 2ODMA [2006], art. 1ODMA [2011] ; c. 4.4), les produits suisses ne sont pas défavorisés par rapport aux produits étrangers, car – du fait que, en application de l’art. 21 al. 1 LDAl, le pays de production doit être mentionné sur l’emballage de denrées alimentaires préemballées et que, selon l’art. 18 LDAl, les indications sur la provenance ne doivent pas être trompeuses – les produits étrangers peuvent certes être désignés comme « Berg- oder Alpprodukt »,mais pas comme « ‹ Schweizer › Berg- oder Alpprodukt » (c. 4.5). Combinée avec la LDAl, l’ODMA atteint le but fixé par l’art. 14 LAgr (c. 4.3-4.4) et ne viole ni l’égalité de traitement entre concurrents ni la liberté économique (art. 27 Cst. ; c. 4.2) (c. 4.5). Le but de l’ODMA étant de permettre au consommateur de faire la différence entre les produits provenant d’une région d’estivage et ceux provenant d’une région de montagne, il convient d’interpréter l’ODMA selon la compréhension du consommateur et non pas selon celle du producteur (c. 5.2.1). À la différence de l’élément « Alp- » et – clairement – de la notion d’« alpage » (art. 8 ODMA), qui se rapportent à la région d’estivage, l’élément « Alpen- » se rapporte aux Alpes en tant que massif géographique au sens de l’art. 3 al. 1 ODMA (2011) (c. 5.2 et 5.2.2). L’art. 3 al. 2 ODMA (2011) n’empêche pas qu’un fromage qui ne provient pas d’une région d’estivage puisse être désigné par l’expression « Alpenkäse » (c. 5.2.3). Sous réserve de la violation de l’art. 18 LDAl (c. 6-6.6), l’art. 3 ODMA (2011) (interprété conformément à la Constitution) permet de désigner par l’élément « Alpen » – en l’espèce par l’expression « Heidi-Alpen Bergkäse » – un fromage qui – sans provenir d’une région d’estivage – provient d’une région de montagne (art. 8 al. 1 ODMA [2011]) pour autant que, comme en l’espèce, la dénomination ne donne pas l’impression – trompeuse – que le fromage provient d’une région d’estivage (c. 5.2.4). L’expression « Heidi-Alpen Bergkäse » n’est pas trompeuse au sens de l’art. 18 LDAl (c. 6.1-6.2), car le consommateur ne s’attend pas à ce qu’un fromage désigné par cette expression provienne d’une région d’estivage (c. 5.2.2 et 6.4) ; l’élément « Heidi » – qui n’est pas une référence à la seule région Sargans/Maienfeld – n’est pas non plus trompeur (c. 6.5-6.6).

Une disposition d'un traité international ratifié par la Suisse ne peut être invoquée devant une autorité par un particulier que si elle est directement applicable (self-executing), c'est-à-dire si elle est suffisamment précise et claire pour constituer le fondement d'une décision concrète. Elle n'est pas directement applicable lorsqu'elle s'adresse avant tout au législateur national. L'art. 41 ADPIC contient de nombreuses exigences générales et formules sujettes à interprétation. Il est douteux qu'il soit directement applicable, mais la question peut rester ouverte (c. 5.2). Les dispositions du nouveau Code fédéral de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272) ne sont pas encore applicables. L'art. 64 LDA n'est pas applicable aux actions qui portent sur des prétentions découlant d'un contrat. Une interprétation conforme au droit international de l'art. 64 LDA ne peut pas conduire à un autre résultat puisque l'ADPIC (et en particulier les prescriptions procédurales de l'art. 41 ADPIC) n'est pas applicable aux conflits qui découlent d'un contrat (c. 8.2).

Admission de l'utilisation à titre privé au sens de l'art. 19 al. 1 lit. c LDA (couvrant le droit de reproduction et de mise à disposition au sein d'un réseau électronique interne à une entreprise) soumise à droits à rémunération pour la réalisation de revues de presse électroniques et de services de documentation. Admission que les entreprises spécialisées qui fournissent ces revues de presse et ces services de documentation électroniques à leurs clients en les ayant réalisés à la demande de ces derniers et sur la base des mots-clés fournis par eux sont des tiers autorisés au sens de l'art. 19 al. 2 LDA. Vérification de l'admissibilité de cette interprétation au sens de l'art. 9 ch. 2 CB et de l'art. 10 ch. 1 ADPIC.

L'art. 22 al. 1 LDA, auquel renvoient les art. 37 lit. a et 38 LDA, s'applique par analogie à la diffusion de droits voisins et a pour effet que la perception des droits par les sociétés de gestion collective remplace la possibilité d'exercer les droits exclusifs individuels en interdiction qui n'ont dès lors plus leur place. Ce principe ne souffre aucune exception en faveur des organismes de diffusion. Lorsqu'un programme est mis à disposition en clair par un organisme de diffusion, ce dernier ne peut plus par la suite s'opposer à ce qu'il soit retransmis en Suisse par un tiers, si ce dernier s'acquitte des droits à rémunération correspondants. Le fait qu'il n'existe pas en Suisse d'exception à ce principe pour les organismes de diffusion n'est pas en contradiction avec les engagements internationaux (CB, CR et ADPIC) qui n'exigent pas que les entreprises de diffusion soient investies de leur propre droit d'agir.

Même si les associations d’utilisateurs n’avaient pas négocié sérieusement le tarif, cela ne constituerait pas un motif de renvoi de la requête d’approbation (c. 1). En adressant celle-ci en commun à la CAF, les sociétés de gestion ont satisfait à l’obligation prévue à l’art. 47 al. 1 LDA (c. 2). Selon la jurisprudence du TF, les parties à une procédure tarifaire ont un devoir de collaboration accru d’après l’art. 13 al. 1 PA, qui relativise la maxime officielle prévue par l’art. 12 PA et en fait même partie. Ce devoir existe indépendamment de la question de savoir si la partie en question supporte les conséquences de l’absence de preuve. En tant que requérantes, les sociétés de gestion ont le fardeau de la preuve par application analogique de l’art. 8 CC, cela même si les utilisateurs ont l’obligation de les informer d’après l’art. 51 LDA (c. 4.1). Avant de contrôler l’équité d’un tarif, la CAF doit examiner si les utilisations visées par ce tarif sont réservées aux ayants droit et si elles sont soumises à la surveillance de la Confédération (c. 5). En l’espèce, il s’agit d’interpréter l’art. 13 LDA. La location contre paiement fait l’objet d’un droit à rémunération en faveur des auteurs, au contraire du prêt gratuit. En Allemagne, le prêt est aussi assujetti à un droit à rémunération (c. 6.1). La doctrine considère l’art. 13 LDA comme une exception au principe de l’épuisement ou comme un correctif à celui-ci (c. 6.2). En plus de l’interprétation grammatico-littérale, systématique, historique ou téléologique, une interprétation de droit comparé avec l’Europe est admissible, le TF ayant relevé la volonté du législateur d’harmoniser le droit d’auteur suisse avec le droit européen (c. 8). L’interprétation grammatico-littérale de l’art. 13 LDA n’exclut pas qu’il puisse y avoir une location au sens de cette disposition, si le loyer est payé forfaitairement et non pour chaque transaction (c. 8.1). L’interprétation systématique n’apporte rien sur cette question (c. 8.2). Dans le cadre des discussions parlementaires sur la LDA, l’introduction d’un droit de prêt était une question discutée, mais le législateur a finalement renoncé à un tel droit. Le Conseil fédéral est parti de l’idée que les bibliothèques procédaient à du prêt, pas à de la location, ce qui ne correspond plus à la situation actuelle. L’interprétation historique ne permet donc pas d’exclure de l’art. 13 LDA les mises à disposition contre paiement d’un forfait (c. 8.3). D’un point de vue téléologique, l’art. 13 LDA doit réaliser un équilibre équitable entre les intérêts des ayants droit, d’une part, et ceux de la communauté en général d’autre part, basés sur les libertés d’opinion et d’information de même que sur la politique culturelle et de la formation. Cet équilibre repose sur le caractère payant ou non de la mise à disposition. La loi ne considère pas que les ayants droit seraient à ce point redevables à la société qu’ils devraient renoncer à une participation lorsque leurs œuvres génèrent des revenus. Elle exonère du droit à rémunération non pas certains utilisateurs – comme les bibliothèques – mais certains actes, à savoir la mise à disposition gratuite d’exemplaires d’œuvres. Les bibliothèques sont assujetties à ce droit à rémunération dès lors qu’elles reçoivent un paiement, indépendamment de la question de savoir comment celui-ci est structuré (c. 8.4). L’interprétation de droit comparé avec le droit européen n’apporte rien vu les différences avec le droit suisse. Tout en plus peut-on constater que la différence entre le prêt et la location se fait aussi sur la base de considérations économiques (c. 8.5). Un principe fondamental du droit d’auteur est que les ayants droit doivent participer à toute exploitation économique de leurs œuvres et prestations. Le principe des recettes brutes figure à l’art. 60 al. 1 lit. a LDA, tandis que celui de la participation est ancré à l’art. 60 al. 2 LDA. Selon le principe des recettes brutes, les subventions font partie des recettes servant de base au calcul de la redevance ; et selon le principe de la participation, les auteurs doivent être intéressés au produit économique que des tiers réalisent grâce à leurs œuvres. La doctrine ne fait pas de différence entre un paiement forfaitaire et un paiement par transaction. Encore faut-il préciser que le montant versé doit être en relation avec l’intensité de l’utilisation par la bibliothèque. On ne peut pas encore parler d’une utilisation payante si la bibliothèque ne fait que demander une cotisation modeste servant à couvrir les coûts de la tenue d’une liste de ses membres et d’une publication à leur attention (c. 8.6). De même le paiement forfaitaire reçu par les bibliothèques doit être réduit pour tenir compte des prestations offertes par elles n’ayant rien à voir avec la mise à disposition d’exemplaires d’œuvres, ou pour tenir compte de la part du forfait servant à couvrir leurs simples frais d’administration. Il s’agit de la conséquence du fait que seule la mise à disposition payante est soumise à redevance selon l’art. 13 LDA. Pour des raisons de praticabilité, il convient d’opérer une déduction forfaitaire. Les sociétés de gestion n’ont pas démontré pourquoi une déduction de 10% serait suffisante et ont donc manqué à leur devoir de collaboration. Vu les difficultés à chiffrer cette déduction, la CAF estime équitable de la fixer à 50% (c. 9.1). Les frais d’inscription aux hautes écoles relèvent du droit public et ne peuvent pas être considérés comme un loyer de location, d’autant plus qu’ils donnent droit à une multitude de prestations, dont l’utilisation des bibliothèques représente une très petite partie. Egalement pour des raisons d’efficience, il ne serait pas opportun de prendre en compte, dans le cadre du tarif, une partie forcément très modique de ces écolages (c. 9.2). Cette solution n’est pas contraire au principe d’égalité de traitement (c. 10). D’après la jurisprudence de la CAF, les augmentations abruptes de redevance doivent être évitées. Des augmentations importantes ont parfois été acceptées si elles étaient échelonnées dans le temps. Mais il est possible de renoncer à un tel échelonnement si les redevances antérieures étaient manifestement trop basses, si les augmentations sont dues à un changement de système tarifaire justifié objectivement ou si elles permettent une redevance plus juste. Le TAF a estimé que l’interdiction des augmentations abruptes devait être rattachée au principe de la continuité tarifaire, qui peut servir les intérêts de toutes les parties, et qu’elle ne relevait pas du contrôle de l’équité. Mais cette décision n’est pas encore entrée en force. En l’espèce, l’augmentation de redevance doit être échelonnée dans le temps (c. 13). L’approbation du nouveau tarif n’est pas contraire au principe de la confiance, car les sociétés de gestion avaient déjà signalé en 2006 que l’ancien tarif reposait sur des concessions de leur part. Les tarifs antérieurs n’étaient pas litigieux, si bien que la CAF a pu les approuver. C’est seulement depuis 2011 qu’elle doit examiner l’équité des tarifs sur lesquels les parties sont d’accord. De surcroît, la question litigieuse en l’espèce ne concerne pas l’équité du tarif (c. 14). La valeur litigieuse de la présente affaire consiste en la différence de redevances à payer par année, selon les conclusions des sociétés de gestion, d’une part, et selon les conclusions des associations d’utilisateurs d’autre part ; cette différence doit être multipliée par le nombre d’années de validité du tarif. C’est cette valeur litigieuse qui sert à fixer les frais de procédure (c. 17.1). Une indemnité de dépens n’est pas prévue en première instance (c. 17.2). [VS]