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Tarif A Fernsehen (Swissperform) ; gestion collective, droit à rémunération, vidéogramme, tarif des sociétés de gestion, tarif A télévision, SWISSPERFORM, droits voisins, support disponible sur le marché, œuvre musicale non théâtrale, recettes brutes, devoir d’informer les sociétés de gestion, code IRSC ; art. 22c LDA, art. 24b LDA, art. 33 LDA, art. 35 LDA, art. 60 LDA.

D’après les arrêts du TAF du 20 janvier 2012 (recte: 3 janvier 2012) et du TF du 20 août 2012 sur le tarif A télévision de Swissperform, le droit à rémunération de l’art. 35 LDA ne s’éteint pas lorsqu’un phonogramme disponible sur le marché est intégré dans un vidéogramme. Mais le support est alors protégé uniquement comme vidéogramme. Si ce vidéogramme est réalisé en vue d’une diffusion, il ne sera généralement pas disponible sur le marché, si bien que c’est la protection de l’art. 33 al. 2 LDA qui s’applique, pas celle de l’art. 35 LDA. L’artiste a le droit exclusif de déterminer si le phonogramme contenant sa prestation sera intégré dans un vidéogramme. Si ce dernier est reproduit à des fins d’émission, l’art. 24b LDA ne s’applique pas puisque le vidéogramme n’est pas disponible sur le marché. En revanche, l’artiste peut faire valoir son droit exclusif selon l’art. 33 al. 2 lit. c LDA. Quant à la mise à disposition du support selon l’art. 22c LDA, elle est soumise à la gestion collective obligatoire même si ce support n’est pas disponible sur le marché, pour autant qu’il contienne des oeuvres musicales non théâtrales (c. II 3.2. d). La musique contenue dans des films musicaux n’est pas de la musique non théâtrale au sens des art. 22c et 24b LDA, car elle a une plus grande valeur que le film et ne lui est pas subordonnée. De surcroît, elle n’est pas interchangeable puisqu’elle détermine la dramaturgie du film. Enfin, le film ne peut pas être joué sans la musique (c. II 3.3.b). Les revenus qu’un diffuseur réalise grâce à la vente de ses programmes ou aux licences données sur ceux-ci sont directement en relation avec les activités de diffusion et font donc partie des recettes brutes sur lesquelles doit être calculée l’indemnité prévue à l’art. 60 LDA (c. II 3.5. b). D’après ce principe des recettes brutes, il faut de plus prendre en compte les recettes publicitaires et de sponsoring sans déduction des frais d’acquisition correspondants. Le fait qu’une telle déduction ait été tolérée dans le passé d’un commun accord n’y change rien: les diffuseurs n’ont pas de droit à une telle déduction (c. II 3.6. b). Le code ISRC doit en principe être communiqué à Swissperform par le diffuseur. S’il n’a pas été délivré, le tarif prévoit la remise d’autres données à titre subsidiaire. Le passage du tarif selon lequel le code IRSC doit être livré pour autant qu’il soit étayé par des documents ou qu’il ait été communiqué à la SSR sous une forme lisible par le fournisseur de l’enregistrement au moment de la livraison, à partir de l’entrée en vigueur du tarif doit être supprimé. Quant au code ISAN destiné à identifier les films musicaux, il ne doit être communiqué à Swissperform que si la SSR l’a reçu dans une forme lisible par ses systèmes informatiques (c. II 3.7. b). [VS]

« Tarif commun S » ; gestion collective, tarifs des sociétés de gestion, tarif commun S, négociation des tarifs, redevance de réception radio, redevance de réception TV, quote-part du produit de la redevance, recettes brutes, déduction des frais d’acquisition de la publicité, égalité de traitement, augmentation de redevance, équité du tarif, devoir d’informer les sociétés de gestion, rabais tarifaire, témoin, audition ; art. 8 al. 2 Cst., art. 14 PA, art. 45 al. 2 LDA, art. 46 al. 2 LDA, art. 51 LDA, art. 59 LDA, art. 60 LDA, art. 9 al. 3 ODAu; cf. N 788 (CAF, 4 novembre 2013) et N 789 (TF, 27 février 2014, 2C_783/2013 ; ATF 140 II 305 ; sic! 6/2014, p. 362-364, « Gemeinsamer Tarif Sender (GT S) » ; medialex 2/2014, p. 111, « Tarif commun S »).

Les parties à une procédure tarifaire ne sont pas obligées de négocier sans fin lorsque les positions sont arrêtées. Si un accord n’est pas possible en raison de divergences sur des questions de principe, le tarif peut être soumis à la CAF (c. 2). Dans sa décision du 4 novembre 2010 sur le tarif commun S, la CAF a déjà admis que les quotes-parts du produit de la redevance selon la LRTV faisaient partie des bases de calcul tarifaires, même si elles sont affectées à un but déterminé (c. 3.2.b). D’après l’art. 60 al. 1 lit. a LDA, l’indemnité doit être calculée en fonction des recettes provenant de l’utilisation, par quoi il faut entendre les recettes brutes. Le principe dit des recettes brutes a été confirmé aussi bien par le TF que par la CAF. Dans sa décision du 4 novembre 2013 (cf. N 788), la CAF a admis que ce principe impliquait que les revenus de sponsoring et de publicité soient pris en compte sans déduction pour les frais de leur acquisition. Le fait qu’une telle déduction ait été tolérée dans le passé d’un commun accord n’y change rien: les diffuseurs n’ont pas de droit à celle-ci. De même, le fait que d’autres tarifs prévoient cette déduction, d’entente avec les utilisateurs concernés et comme résultat des négociations, n’est pas contraire à l’égalité de traitement. Dans son arrêt du 27 février 2014 (cf. N 789,(c. 7.1)), le TF n’a pas exclu que la déduction des frais d’acquisition de la publicité soit renégociée dans le cadre d’un nouveau tarif commun S. Il n’y a pas non plus d’inégalités de traitement entre diffuseurs soumis à ce tarif: la solution tarifaire retenue est la même pour les diffuseurs qui acquièrent eux-mêmes la publicité que pour ceux qui recourent à une société-tierce. Au contraire, la réglementation actuelle a révélé un certain potentiel d’abus, ce qui est justement problématique pour l’égalité de traitement. Un changement en faveur du principe des recettes brutes n’a pas besoin d’être neutre financièrement, mais il ne doit pas entraîner des augmentations de redevances abruptes. La CAF a déjà accepté des augmentations importantes si elles sont échelonnées dans le temps. Il peut être renoncé à cet échelonnement si les redevances antérieures étaient manifestement insuffisantes, si l’augmentation résulte d’un changement de système objectivement justifié ou si elle est la conséquence d’une redevance plus juste. Ces conditions ne sont pas réalisées en l’espèce. Il n’est certes pas facile de prévoir les effets financiers du nouveau tarif. Mais les augmentations devraient globalement se situer entre 20% et 40% et il devrait y avoir de grandes différences d’un diffuseur à l’autre. L’échelonnement proposé par les sociétés de gestion dans leurs conclusions principales n’est pas équitable. En revanche, il l’est selon leurs conclusions subsidiaires. Une abolition complète de la déduction forfaitaire dans un futur tarif, pour se conformer entièrement au principe des recettes brutes, est fondamentalement possible, mais il faudra alors vérifier si les taux de redevance restent équitables (c. 3.3.c). Une obligation pour les diffuseurs d’annoncer les codes ISRC et ISAN est conforme à l’art. 51 LDA si ces codes sont fournis par les producteurs au moment de la livraison des enregistrements et s’ils peuvent être lus par les systèmes des diffuseurs. Un traitement manuel des codes ou une adaptation coûteuse des systèmes des diffuseurs dépasseraient la limite du raisonnable prévue par l’art. 51 LDA (c. 3.4.c). Par sa décision du 4 novembre 2010, la CAF a déjà estimé inutile de préciser que seuls les spots publicitaires avec de la musique protégée devaient être déclarés. Au surplus, pour ne pas accroître le travail administratif des diffuseurs, il n’y a pas lieu de leur imposer une obligation de vérifier si un morceau de musique est protégé ou non (c. 3.5.c). Un tarif doit être équitable indépendamment des rabais qu’il prévoit. Ceux-ci doivent être octroyés en échange de prestations concrètes de la part des utilisateurs. Tel n’est pas le cas lorsqu’un rabais est prévu en contrepartie de la signature d’un contrat dont le contenu n’est pas précisé. Pour cette raison, la CAF décide de faire dépendre le rabais du respect par les diffuseurs de la procédure de déclaration, et de l’adaptation de leurs systèmes informatiques à celle-ci (c. 4.4). La CAF peut s’abstenir d’examiner en détail, sous l’angle des art. 59 ss LDA, les clauses tarifaires non contestées s’il n’y a pas d’indices qu’elles pourraient être inéquitables (c. 5). D’après l’art. 14 PA, une audition de témoins n’est possible que si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d’une autre façon. Au surplus, ladite disposition ne mentionne pas la CAF parmi les autorités qui peuvent entendre des témoins, et ni la LDA ni l’ODAu ne lui donnent cette compétence. Il faut donc, en l’espèce, renoncer à entendre des témoins (c. 6). [VS]

23 mai 2011

TAF, 23 mai 2011, B-4818/2010 (d)

sic! 12/2011, p. 719-725, « Duft von gebrannten Mandeln » ; définition de la marque, odeur, amande grillée, signe olfactif, marque olfactive, goût, marque gustative, sécurité du droit, registre des marques, publicité, description de la marque, représentation graphique, recette de cuisine, signe nouveau, modification de la marque, droit d’être entendu, bonne foi, délai supplémentaire, décision étrangère, renvoi de l’affaire ; art. 9 Cst., art. 29 al. 2 Cst., art. 1 LPM, art. 30 al. 2 lit. a LPM, art. 10 OPM, art. 16-17 OPM.

Le recourant ne peut pas faire valoir une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; c. 4.1), car il savait que l'IPI considérait que la description d'une marque olfactive au moyen d'une recette de cuisine ne constituait pas une représentation graphique au sens de l'art. 10 al. 1 OPM (prise de position de l'IPI du 14 août 2009) et il connaissait ainsi les fondements factuels et juridiques sur lesquels l'IPI allait baser la décision attaquée (c. 4.2). Le fait que le recourant ait déposé, avec ses observations du 17 février 2010, une nouvelle description de sa marque ne lui donne pas le droit de prendre position à nouveau, car cette nouvelle description ne constitue qu'une adaptation de la précédente (c. 4.2 et 5.2). Le recourant ne peut pas non plus faire valoir une violation du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.; c. 5.1) car, même si l'IPI ne l'avait pas indiqué expressément, il devait être clair pour le recourant que sa prise de position du 17 février 2010 était la dernière (c. 5.2). Ce n'est qu'exceptionnellement que l'IPI impartit des délais supplémentaires (art. 16-17 OPM) (c. 5.2). L'art. 10 OPM, dont le but est de garantir la sécurité du droit, permet en particulier au registre des marques de remplir sa fonction de publicité (c. 6.2). Il n'existe pas encore de méthode permettant de représenter les odeurs et les goûts de manière compréhensible, durable et objective (c. 6.2.2). La description d'une odeur (en l'espèce: Duft von gebrannten Mandeln) est certes une représentation graphique, mais elle n'est pas suffisamment claire et objective (c. 6.3.1). Une recette de cuisine destinée à produire une odeur ne permet pas non plus de définir cette odeur avec la précision et l'objectivité nécessaires (c. 6.3.2). Il en va de même de la combinaison de la description d'une odeur et d'une recette de cuisine (c. 6.3.2). Quelques marques olfactives ont pu être enregistrées en Europe avant l'an 2000. Or, les décisions étrangères n'ont en principe pas d'effet en Suisse et, selon un arrêt « Sieckmann » de la CJCE de 2002 (CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00), la description d'une odeur n'est pas suffisamment claire et objective (c. 7). L'affaire ne saurait être renvoyée à l'IPI pour nouvelle décision (sur un prétendu nouveau signe) (c. 8-8.2). Vu l'art. 30 al. 2 lit. a LPM, le recours est rejeté (c. 9).