La procédure de recours devant le TAF contre les décisions de la CAF se distingue de l'ancienne procédure de recours devant le TF, en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2006. Désormais, devant le TAF, le recourant peut invoquer l'inopportunité (art. 49 lit. c PA). Le pouvoir de cognition du TAF est ainsi entier et les vrais « novae » (« tatsächliche Noven ») sont admissibles (c. 2.1). À l'instar de la CAF, le TAF doit toutefois respecter une certaine autonomie des sociétés de gestion dans l'établissement des tarifs. Le TAF doit en outre faire preuve d'une certaine retenue dans l'examen des décisions de l'autorité spécialisée et indépendante que constitue la CAF (c. 2.2). Le TAF doit par ailleurs respecter le principe de l'unité de la procédure (c. 2.2 in limine). Dans la procédure d'approbation des tarifs, tant devant la CAF que devant le TAF, le degré de l'obligation de collaborer des sociétés de gestion et des associations représentatives des utilisateurs est plus élevé que dans une procédure administrative ordinaire, étant donné qu'elles négocient en principe les tarifs entre elles (c. 2.3). L'autonomie dont jouissent les sociétés de gestion dans l'établissement des tarifs n'empêche pas la CAF, dans l'examen de l'équité du tarif (art. 59 al. 1 LDA), de se pencher sur des questions formelles telles que la division du recouvrement des rémunérations en plusieurs tarifs (c. 3.1). Par analogie avec l'art. 47 al. 1 LDA et par mesure de simplification, il est dans l'intérêt des utilisateurs d'exiger que les formes d'utilisation connexes sur le plan économique fassent l'objet d'un même tarif et soient réglées selon les mêmes critères (c. 3.1). En l'espèce, sur la base des faits portés à la connaissance de la CAF par les parties à la procédure, il est soutenable de considérer qu'il n'y a pas de raison d'établir des tarifs séparés (pour les utilisations prévues par l'art. 35 LDA) — l'un pour la diffusion classique (Tarif A Radio) et l'autre pour la diffusion sur Internet (simulcasting notamment) (Tarif AS Radio). Vu l'obligation de collaborer des parties, SWISSPERFORM doit supporter les conséquences du fait que SRG SSR idée suisse n'a pas fourni des éléments qui auraient permis de justifier l'établissement de deux tarifs séparés (c. 3.3). La présente décision n'empêche pas SWISSPERFORM de soumettre les mêmes questions à la CAF dans une nouvelle procédure au cours de laquelle l'état de fait pourrait être complété par les parties (c. 3.3 in fine).

Bien qu’il puisse objectivement être attendu de l’opposant qu’il produise, dans le cadre de la procédure d’opposition devant l’IPI, les documents nécessaires pour rendre vraisemblable (art. 32 LPM [c. 6]) l’usage de sa marque, des novae peuvent être pris en considération dans la procédure de recours dans la mesure où ils servent à éliminer des ambiguïtés et à préciser les faits relatifs à l’usage (c. 7). En relation avec des catalogues, un t-shirt bleu roi portant deux étiquettes est à même de prouver l’utilisation de la marque opposante « WHALE » en lien avec des vêtements (classe 25) durant la période de contrôle (c. 7.1). Tel n’est en revanche pas le cas d’un catalogue 2007 (car la période de contrôle s’achève le 22 décembre 2006) (c. 7.2), d’un extrait du site Internet de la recourante daté d’après la fin de la période de contrôle (et qui ne permet pas de démontrer que le site a été consulté par des consommateurs suisses et que des achats y ont été effectués) (c. 7.3), d’une liste de 427 revendeurs de vêtements (non datée et sur laquelle la marque opposante n’est pas représentée) (c. 7.4), d’extraits de sites Internet de boutiques (offrant des produits de la marque opposante) datés d’après la fin de la période de contrôle (et qui ne permettent pas de démontrer que les sites ont été consultés par des consommateurs suisses et que des achats y ont été effectués) (c. 7.5, 7.6 et 7.8), d’un extrait du site Internet d’un magasin en ligne (offrant un t-shirt de la marque opposante) daté d’après la fin de la période de contrôle (et qui ne permet pas de démontrer que le site a été consulté par des consommateurs suisses et que des commandes y ont effectivement été passées) (c. 7.7), d’un extrait du site Internet de la recourante daté du 5 décembre 2006 (mais qui ne permet pas de démontrer que le site a été consulté par des consommateurs suisses et que des achats y ont été effectués) (c. 7.9) et d’une liste de revendeurs datée du 5 décembre 2006 (sur laquelle la marque opposante n’est pas représentée) (c. 7.9). Parmi les catalogues (portant la marque opposante) produits par la recourante, seuls les catalogues 2001 et 2005 – qui s’adressent spécifiquement à des revendeurs suisses – sont aptes à démontrer l’usage de la marque opposante sur le territoire suisse durant la période de contrôle (c. 7.10). Les seules (trois [c. 7.1 et 7.10] sur quatorze) pièces qui rendent, dans une certaine mesure, probable l’utilisation de la marque opposante pour des vêtements durant la période de contrôle sont, dans leur ensemble, particulièrement ténues quant à leur aptitude à rendre crédible l’usage de la marque en relation avec des produits de masse bon marché. Elles ne contiennent notamment aucun indice sur l’existence de ventes réelles et régulières (c. 7.11). Force est donc de constater que la recourante n’a pas été à même de rendre vraisemblable un usage commercial régulier, c’est-à-dire un usage (art. 11-12 LPM [c. 5-5.1]) sérieux (c. 5 et 5.2) de sa marque en Suisse (c. 7.11).

En vertu de l'art. 32 LPM, il appartient à l'opposant de rendre vraisemblable l'usage de sa marque, non pas à l'IPI. Il est possible d'apporter de nouveaux éléments de preuve dans le cadre de la procédure de recours (c. 2). En l'espèce, les nouvelles preuves (listes de prix et factures établissant la vente à des détaillants suisses, durant la période de cinq ans, de plusieurs centaines de bouteilles de vodka munies de la marque) rendent suffisamment vraisemblable l'usage de la marque et conduisent à l'admission du recours (c. 3). L'opposant doit toutefois supporter la moitié des frais de la procédure de recours, car il n'a produit ces preuves décisives qu'au stade du recours (c. 4).

Lorsque l'IPI rejette des oppositions en raison du fait que l'usage des marques opposantes n'a pas été rendu vraisemblable (art. 32 LPM), seule la question de image l'usage des marques peut être examinée par le TAF (à l'exclusion de la question — non traitée par l'IPI — de savoir s'il existe des motifs relatifs d'exclusion) (c. 1.2-1.3). La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l'usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d'usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 2). Des novae peuvent être pris en considération dans la procédure de recours s'ils servent à éliminer des ambiguïtés et à préciser les faits relatifs à l'usage (c. 5). Le marché de la mode est particulièrement dynamique et amène ses acteurs à adapter leurs marques. Les signes utilisés en l'espèce (cf. Fig. 154d) se distinguent toutefois trop des marques opposantes enregistrées — dont le cœur distinctif, à savoir Jean Marie Farina et Roger & Gallet, est clairement et fortement transformé — pour que leur usage puisse être assimilé à l'usage des marques enregistrées au sens de l'art. 11 al. 2 LPM (c. 5.2.1 et 5.2.3). La question du sérieux de l'usage peut ainsi rester ouverte (c. 3.2 et 5.2.3).

La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l’usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d’usage est allégué par le défendeur dans sa première réponse de la procédure d’opposition (art. 22 al. 3 OPM) et non pas depuis la date (antérieure) à laquelle le défaut d’usage est allégué par le (futur) défendeur dans un courrier au (futur) opposant (c. 3.4-3.5). Des novae peuvent être produits dans une procédure de recours devant le TAF contre une décision concernant une opposition (c. 4.2). Les adjonctions étant de nature descriptive, les formes « HEIDILAND Käse », « Bio VK Heidiland Käse », « Bio- Heidilandkäse » et « Heidiland Bio Käse » ne divergent pas essentiellement de la marque « HEIDILAND » au sens de l’art. 11 al. 2 LPM (c. 5.2). Des brochures et des étiquettes permettent de rendre vraisemblable l’usage – au sens de l’art. 11 al. 3 LPM (c. 5.3) – par une preneuse de licence (c. 6.6) de la marque « HEIDILAND » pour du fromage (classe 29) (c. 6.8-6.9). Le fromage concerné n’étant ni un produit de luxe ni un produit de consommation courante, un usage de la marque (art. 11 al. 1 LPM) d’intensité moyenne doit être rendu vraisemblable sur une certaine durée (c. 5.1 et 6.9). Des publicités dans des brochures touristiques des années 2004 à 2007, deux dégustations de 3 jours en 2005 et une seule livraison de 567 kg (sur un total de livraisons annuelles prétendu de plus de 20 tonnes) à un intermédiaire fin 2007 ne suffisent pas à rendre vraisemblable un usage sérieux de la marque « HEIDILAND » pour ce fromage (c. 6.9). En outre, dans l’indication « Heidiland Bio Käse », le signe « HEIDILAND » est compris comme une indication de provenance et n’est dès lors pas utilisé comme marque (propre à distinguer les produits d’une entreprise) (c. 5.1 in fine et 6.10). À la différence de l’IPI en procédure d’opposition, le TAF peut entendre des témoins en procédure de recours (art. 14 al. 1 lit. c PA). Le TAF y renonce en l’espèce (c. 4.3 et 7).

La détermination de la demanderesse, se rapportant à la duplique de la défenderesse et déposée deux mois et demi après ladite duplique, est clairement tardive et doit donc être rejetée (c. 8). La question de savoir qui a réalisé une invention et à qui elle appartient est un point central faisant partie des fondements de la demande qui doit être abordé dans celle-ci, et non postérieurement dans la duplique (c. 8). Une fois l'échange d'écritures clos, les parties ne peuvent plus invoquer des faits ou des questions supplémentaires ou déposer de nouveaux moyens de preuve, à moins qu'il ne s'agisse de novæ au sens de l'art. 229 al. 1 CPC. [AC]

L’art. 229 CPC régit les conditions auxquelles les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis aux débats principaux. Selon l’ATF 140 III 312, c. 6.3.2.3, la phase de l’allégation est close après un double échange d’écritures ou, comme en l’espèce, quand une partie a renoncé à son droit de réplique. Le fait que la plaignante ait renoncé à plaider une deuxième fois ne fait pas perdre aux défendeurs leur droit à s’exprimer une deuxième fois sans restriction et à apporter des novae (c. 3.1). La plaignante a déposé une marque combinée consistant en une image des contours du continent africain avec les mots « Aquaterra Travel ». La marque est employée en relation avec un site Internet dédié à l’organisation de voyages en Afrique (c. 6.1). Dans une campagne « Google AdWords », les défendeurs ont utilisé l’expression « Aquaterra Travel ». De ce fait, leur annonce apparaissait dans les premiers résultats suite à une recherche portant sur cette expression, et renvoyait à leur propre site. L’expression « Aquaterra Travel » apparaissait également dans leur annonce (c. 6.2). Le signe utilisé par les défendeurs est identique à la partie verbale de la marque combinée. L’élément verbal constitue l’élément essentiel de la marque, car une image représentant les contours de l’Afrique n’a pas en elle même une forte valeur de reconnaissance. Les deux signes sont donc similaires (c. 8.2.1). Les deux parties sont actives dans la même branche et dans le même segment de marché. Bien que les défendeurs limitent leurs prestations à Madagascar et que la demanderesse offre ses services dans toute l’Afrique, les deux parties offrent des services similaires (c. 8.2.2). Les arrangements offerts constituent des voyages spéciaux, qui impliquent en principe une planification et une prise de contact avec l’agence concernée et ne sont pas réservés sans réflexion. Cela dit, les cercles de destinataires sont très hétérogènes, et comprennent aussi des personnes inexpérimentées et inattentives. Une recherche peut aisément éveiller l’impression que le site des défendeurs est en relation avec l’offre de la plaignante, d’autant plus que l’annonce des défendeurs commence par l’expression « Aquaterra Travel », en caractères gras. Même si la personne consultant l’annonce remarque ses autres termes, il n’est pas exclu qu’elle puisse conclure à un lien avec la plaignante. Le risque de confusion doit donc être admis (c. 8.2.3). Les défendeurs ont ainsi violé le droit à la marque de la plaignante (c. 8.3). Bien qu’ils aient depuis supprimé leur campagne « Google Adwords » (c. 9.1), il existe un risque de récidive, puisqu’ils ont contesté à plusieurs reprises l’illicéité de leur comportement (c. 9.3). Comme le requiert la plaignante, il leur est dès lors fait interdiction d’utiliser à l’avenir le signe « Aquaterra Travel », sous n’importe quelle forme (c. 12). [SR]

Les faits et moyens de preuves nouveaux ne peuvent plus être invoqués que de manière limitée après un second échange d’écritures. Ne sont alors procéduralement plus admissibles que les novae proprement dit (art. 229 al. 1 lit. a CPC) ou les novae improprement dit qui, en dépit de la diligence requise, ne pouvaient être invoqués plus tôt (art. 229 al. 1 lit. bCPC). Ces novae doivent dans tous les cas être invoqués immédiatement après leur découverte. Les conserver « en réserve » pendant des semaines ou des mois jusqu’à l’audience principale viole les principes du respect des règles de la bonne foi en procédure (art. 52CPC), ainsi que de la conduite rapide de la procédure au sens de l’art. 124 al. 1 CPC (c. 2.2). Invoquer comme en l’espèce des novae ou de faux novae plus de trois semaines après leur découverte est notoirement tardif (c. 2.3.2). En vertu de l’art. 35 al. 4 LDes, celui qui est au bénéfice d’une licence exclusive dispose de la qualité pour agir, indépendamment de l’inscription de la licence au registre, pour autant que le contrat de licence ne l’exclue pas explicitement. L’art. 35 al. 4 LDes confère ainsi au preneur de licence exclusif un droit d’agir général et indépendant. L’autorisation d’agir peut ensuite être limitée, matériellement, temporellement ou territorialement, par la portée de la licence (c. 3.2.1). Le tribunal considère qu’une confirmation écrite qu’une licence d’exploitation et de commercialisation du design enregistré « Rollmatte » pour la Suisse a été accordée au preneur de licence par le bénéficiaire de l’enregistrement de ce design, sans aucune restriction quant à la matière, ni quant au temps, constitue la preuve indirecte tant de l’existence d’un contrat de licence exclusive valant sans limitation pour l’ensemble du territoire de la Suisse, que de la qualité pour agir du preneur de licence (c. 3.2.2). La présomption de validité d’un design enregistré déduite de l’art. 21 LDes concerne les exigences de nouveauté et d’originalité du design, ainsi que celle se rapportant à la qualité pour le déposer. Cette présomption ne porte par contrepas sur le caractère techniquement nécessaire ou non du design, et il n’y a pas de raison d’en étendre le champ d’application au-delà de la lettre même de l’art. 21 LDes. Il devrait par conséquent revenir au titulaire du droit au design d’établir que les caractéristiques du design enregistré ne découlent pas exclusivement de sa fonction technique, au sens de l’art. 4 lit. c LDes. Comme toutefois il résulte d’une interprétation systématique de la LDes que le motif d’exclusion à l’enregistrement des caractéristiques techniquement nécessaires a été conçu par le législateur comme une exception à la protection qui ne doit être retenue que lorsque le caractère imposé par la technique d’un produit est établi, il s’agit d’un fait dirimant dont la preuve incombe à celui qui se prévaut de la nullité du design considéré (cons. 5.2). L’art. 4 lit. a LDes trouve application lorsque les illustrations déposées ne permettent pas de discerner clairement quel est l’objet de la protection ou lorsque la représentation qui en est donnée n’est pas suffisamment concrète. L’art. 19 al. 1 lit. b LDes ne précise pas quel doit être le contenu de la représentation du design que doit comporter le dépôt, dont il dit seulement qu’elle doit se prêter à la reproduction. Ce sont toutefois les représentations déposées qui constituent la base de la protection et leur choix est donc de grande importance, en particulier pour la détermination de l’étendue de la protection au sens de l’art. 8 LDes, et pour l’examen des conditions matérielles de la protection selon l’art. 2 LDes. N’est ainsi en particulier protégé que ce qui peut être reproduit sur la base de l’ensemble des représentations déposées ; et le titulaire d’un design ne peut pas se prévaloir dans la détermination du champ de protection de caractéristiques qui ne sont pas exprimées par les représentations déposées. De petites différences entre les illustrations ne portent pas à conséquence concernant l’existence même de l’enregistrement, mais sont prises en compte dans la détermination de l’étendue de la protection qu’elles contribuent le cas échéant à limiter en défaveur du déposant, dans la mesure où il convient alors d’ignorer les différences dans la détermination du champ de protection (c. 6.1.2 et c. 6.1.3). L’examen de l’exigence d’originalité de l’art. 2 al. 3 LDes constitue un examen élargi ou relatif de l’exigence de nouveauté, rendant l’examen séparé de cette dernière obsolète. Si l’exception d’absence d’originalité s’avérait infondée, celle se rapportant à l’absence de nouveauté le serait du même coup, l’absence d’originalité d’un design impliquant également son absence de nouveauté (c. 6.2.1.2). La Cour considère que l’acquéreur potentiel du produit, comme le professionnel d’ailleurs, sera attentif non seulement aux barreaux parallèles métalliques présents dans les deux objets, mais aussi à la terminaison de leurs extrémités dont la construction très différente marquera plus la mémoire que la présence de baguettes métalliques, l’utilisation de métal pour les ustensiles de cuisine étant peu frappante. Pour la Cour, la terminaison des côtés du dessous-de-plat détermine l’impression d’ensemble et génère une impression très technique avec ses différents maillons qui évoquent une chaîne de vélo et ressortent de manière proéminente en semblant opérer une coupure des baguettes, alors que celles-ci paraissent se prolonger jusqu’à l’extrémité des bords de l’égouttoir déroulant dans lesquels elles demeurent visibles en filigrane. Les deux produits étant d’une structure et d’une constitution largement différentes, le premier dessous-de-plat invoqué comme constituant une antériorité ne ruine pas l’originalité de l’égouttoir déroulant. Le deuxième dessous-de-plat examiné n’y réussit pas non plus, d’une part parce qu’il ne peut pas être roulé sur lui-même, ensuite parce qu’il est dépourvu d’éléments de liaison entre ses barres à leurs extrémités et que du fait des éléments métalliques utilisés et de la manière dont ils sont agencés, il frappe par son design minimaliste dont l’impression d’ensemble est marquée par des barreaux reposant sur deux éléments de liaison métallique également en forme de grille ouverte (c. 6.2.2.3). Le terme de « technique » doit être compris au sens large et englobe tous les aspects fonctionnels liés à l’utilisation d’un produit. Cela comprend les dispositions de forme qui découlent de l’utilisation conforme à sa destination, de l’emploi ou du maniement d’un produit sans qu’une liberté créatrice demeure, ou lorsqu’il n’existe aucune alternative de conception raisonnable pour atteindre le même effet technique. L’art. 4 lit. c LDes ne concerne ainsi que les cas dans lesquels aucune alternative de forme ne permet d’atteindre l’effet technique ou fonctionnel recherché et pour lesquels il n’existe donc qu’une seule forme d’exécution raisonnable (c. 6.3.2). Un égouttoir mobile doit bien remplir certaines caractéristiques techniques pour permettre à la fois l’écoulement de l’eau et la « portabilité » du dispositif. On peut se demander si le fait que l’égouttoir puisse se dérouler doit être ajouté à ces deux premières caractéristiques techniques dans la mesure où il s’agit seulement d’un élément nécessaire à la mobilité du tout, et pas à la qualité de l’égouttement. Comme toutefois l’enroulement du dispositif n’est qu’une manière d’en assurer le caractère mobile et qu’il en existe beaucoup d’autres, l’enroulement de l’égouttoir sur lui-même n’est pas un critère autonome à prendre en compte comme moyen technique d’assurer la mobilité de l’égouttoir, dans l’examen du caractère techniquement nécessaire du design. Dans le cas particulier du design dont la validité est attaquée, ni les baguettes parallèles dans leur milieu, ni leur dispositif de fixation aux extrémités ne sont dans leur apparence concrète exclusivement conditionnés par leur fonction technique. Les baguettes pourraient avoir d’autres formes (carrée, rectangulaire, ovale) permettant aussi bien l’égouttement que leur forme sphérique ; la distance entre les baguettes pourrait être différente. Elles pourraient aussi être de longueur différente avec des alternances, etc., et finalement le dispositif de fixation entre les baguettes pourrait aussi être conçu de manière complètement différente. Il existe ainsi, dans le cas d’espèce, une certaine liberté de création et des alternatives de forme qui permettraient d’obtenir le même effet fonctionnel recherché de disposer d’un égouttoir mobile déroulant (c. 6.3.3). Le caractère techniquement nécessaire du design de l’égouttoir n’est donc pas retenu. Le preneur de licence exclusive participe à la concurrence dans la mesure où il bénéfice des droits exclusifs d’utilisation et a la qualité pour agir au sens de l’art. 9 al. 1 LCD (c. 8.2.1). Cette légitimation active découle aussi de ce que les marchés visés par les deux produits sont les mêmes du point de vue matériel, temporel et géographique (c. 8.2.2). Les dispositions de la LCD s’appliquent indépendamment de celles du droit des biens immatériels et la théorie selon laquelle un acte ne tombant pas sous le coup d’un droit de propriété intellectuelle ne saurait devenir illicite du fait de la LCD « Umwegthese » a été abandonnée. Les prétentions fondées sur le droit du design et celles découlant de la LCD sont ainsi indépendantes et peuvent être allouées indépendamment l’une de l’autre, pour autant que leurs conditions d’application respectives soient satisfaites (c. 8.3). La différence visuelle importante que les deux designs présentent du point de vue de leur impression d’ensemble exclut tout risque de confusion entre eux au sens de la LCD également. Le choix du consommateur, s’il est guidé par l’esthétique des deux produits, exclut lui aussi tout risque de confusion, d’autant qu’on peut attendre de ce public cible, soucieux de l’esthétique de sa cuisine, un degré d’attention accru (c. 8.4.3). L’apposition de la marque de la défenderesse de manière bien visible sur ses produits est aussi de nature à lever tout risque de confusion éventuel (c. 8.4.3). [NT]

La demanderesse conclut à ce qu’il soit ordonné à la défenderesse, un fournisseur d’accès à Internet, de prendre  des mesures techniques appropriées empêchant ses clients d’accéder à divers sites, lesquels fournissent des liens vers d’autres sites qui mettent à disposition des films de manière illicite (c. 1 à 13). Elle a un intérêt digne de protection à la demande, au sens de l’art. 59 al. 2 lit. a CPC, même si les mesures de blocage pourraient être contournées et même si les films litigieux resteraient disponibles sur d’autres sites (c. 17.3). Il est douteux que les conclusions soient suffisamment précises, car la demanderesse mentionne trois mesures de blocage sans expliquer laquelle lui donnerait satisfaction. De plus, si les conclusions étaient reprises telles quelles dans le dispositif, la défenderesse ne saurait pas comment s’exécuter (c. 18.5). Des novas – aussi bien proprement dits qu’improprement dits – ne sont plus admissibles après la clôture des débats principaux, lorsque le jugement est en délibération (c. 22.3.4). Le droit suisse est applicable en l’espèce, puisque la demanderesse et la défenderesse ont leurs sièges et leurs activités en Suisse, cela même si les sites internet litigieux sont étrangers (c. 23). La demanderesse dispose de la légitimation active, car il y a suffisamment d’éléments pour admettre qu’elle est licenciée exclusive au sens de l’art 62 al. 3 LDA (c. 25.7.7). Lorsque l’auteur principal d’une violation du droit d’auteur agit grâce aux services d’un tiers, il se pose la question de la participation de ce dernier à l’acte illicite et de sa légitimation passive (c. 26.2). Cette question se résout d’après l’art. 50 al. 1 CO, et non d’après l’art. 28 CC. En effet, les droits d’utilisation selon la LDA ont essentiellement une nature patrimoniale, tandis que le droit de la personnalité a une signification psychologique et spirituelle. Les deux domaines ne sont donc pas comparables. De surcroît, une application de l’art. 50 al. 1 CO n’empêche pas une approche unitaire de la légitimation passive dans tous les domaines de la propriété intellectuelle (c. 26.3.4). Pour qu’il y ait une participation au sens de l’art. 50 al. 1 CO, il doit y avoir une violation du droit d’auteur par un tiers et une contribution juridiquement pertinente de la part du participant. De plus, la doctrine exige parfois la réalisation de certains éléments subjectifs concernant la conscience de participer à un acte illicite avec un tiers (c. 28). D’après le Conseil fédéral, les « déclarations communes » concernant le WCT excluent seulement que la fourniture d'installations techniques constitue un acte principal de communication au public au sens de l’art. 8 WCT ; elles n’empêchent pas la responsabilité en tant que participant secondaire (c. 29.1 et c. 29.2). Les conclusions de la demanderesse sont orientées vers le comportement des clients de la défenderesse, à savoir des internautes. Elles ne visent pas directement les personnes qui mettent les films à disposition sur Internet (c. 32.1.1). Or, les actes des internautes sont couverts par l’exception d’usage privé au sens de l’art. 19 al. 1 lit. a LDA et ne sont pas illicites. La première condition à laquelle la défenderesse pourrait se voir reprocher une participation au sens de l’art. 50 al. 1 CO n’est donc pas réalisée (c. 32.1.2 et c. 32.1.3). Au surplus, la défenderesse fournit un accès (automatique) à Internet. Elle intervient « en fin de chaîne » dans le processus de communication des œuvres et n’est pas très proche des actes illicites d’origine (c. 32.2.2). Sa prestation n’est pas apte à favoriser les infractions d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie. Elle n’est donc pas dans un rapport de causalité adéquate avec les actes illicites et n’apporte aucune contribution juridiquement pertinente à ceux-ci (c. 32.2.3). La défenderesse n’est ainsi pas légitimée passivement, si bien que la question de savoir si des éléments subjectifs sont nécessaires peut être laissée ouverte (c. 32.4). Même si la défenderesse disposait de la légitimation passive, les mesures de blocage demandées devraient satisfaire au principe de la proportionnalité, ce qui signifie qu’elles devraient être appropriées pour atteindre le but visé, qu’elles ne devraient pas aller au-delà de ce qui est nécessaire et qu’elles devraient être raisonnables compte tenu du rapport entre la fin et les moyens (c. 34). La première condition serait remplie, même si une partie des utilisateurs pouvaient contourner les mesures de blocage et même si les films continuaient à être disponibles sur d’autres sites internet (c. 34.1.3). En revanche, il serait douteux que la deuxième condition soit réalisée, car la demanderesse a investi de grands moyens pour agir contre la défenderesse, alors qu’elle s’est contentée de mesures limitées à l’encontre des auteurs principaux des violations (c. 34.2.3). La réalisation de la troisième condition serait également discutable car les blocages concerneraient aussi des films non visés par la demande, car l’accès à du contenu licite pourrait être bloqué collatéralement (« overblocking ») et car ces blocages pourraient avoir des effets techniques indésirables (c. 34.3.1). Le caractère raisonnable des mesures demandées serait douteux, car il faudrait au moins veiller à réduire au minimum le risque d’atteindre des tiers non concernés par le litige (c. 34.3.5). Enfin, le projet de révision de la LDA du 22 novembre 2017 prévoit divers nouveaux moyens de lutte contre le piratage, mais il a renoncé à instaurer des mesures de blocage à charge des fournisseurs d’accès (c. 36). La demande doit donc être rejetée. [VS]