Le ch. 15 du Tarif commun K (TC K) prévoit que, pour les productions analogues à des concerts, la redevance est réduite de moitié lorsque la musique n'a qu'une fonction secondaire ou d'accompagnement, par exemple lors de productions à caractère de revue, de spectacles chorégraphiques ou de représentations théâtrales avec accompagnement musical (« règle du ballet »)(c. 3.1-3.2). Cette réduction repose sur un élément qualitatif, à la différence de la réduction prévue par le ch. 14 TC K qui ne se base que sur la durée de la musique (c. 3.3.1). L'application du ch. 15 TC K nécessite une analyse au cas par cas de la manière dont la musique est utilisée (c. 4.1). En l'occurrence, dans les numéros musicaux de la manifestation, la musique n'a pas qu'une fonction secondaire au sens du ch. 15 TC K (c. 3.3-3.4).

Les termes « New Wave » caractérisent un type de musique, mais ne sont pas descriptifs dans un autre contexte, en particulier en ce qui concerne une ligne de vêtements, d'autant qu'il n'existe aucun style de vêtements typique de la musique New Wave. Les différentes traductions possibles des termes « New Wave » ne sont en outre pas publicitaires pour des habits pour adultes, de sorte que ces termes sont suffisamment distinctifs pour être enregistrés comme marque.

Le cercle des consommateurs est déterminant pour la force distinctive, alors que ce sont les entreprises concurrentes qui sont déterminantes pour le besoin de libre disposition (c. 2.2). Les produits et services en cause (classes 9 et 38) s’adressent aussi bien aux spécialistes des softwares et de la télécommunication qu’au consommateur moyen, auquel il convient donc de se référer pour examiner la force distinctive du signe « SONGID » (c. 2.2). Afin de déterminer si un signe appartient au domaine public, il s’agit de se référer aux dictionnaires et lexiques ; une recherche sur Internet permet par ailleurs d’établir la banalité ou le caractère courant d’une notion (c. 2.3). Lorsque la signification évidente d’une combinaison de mots est descriptive, d’autres significations moins évidentes ne permettent pas d’exclure son appartenance au domaine public (c. 2.4). Les destinataires du signe « SONGID » ne le perçoivent pas comme une unité et comme un pur signe de fantaisie, mais le décomposent en « SONG » et « ID » (c. 3.3.1). Le consommateur moyen comprend sans effort d’imagination particulier que les produits et services désignés par le substantif anglais « song » (« Lied » en allemand) ont un lien avec la musique (c. 3.3.2). Bien qu’il puisse avoir d’autres significations, l’élément « ID » est avant tout l’abréviation de « identification » et « identity », en anglais, ou « Identifizierung » et « Identität », en allemand (c. 3.3.3). Le signe « SONGID » décrit de manière directe (art. 2 lit. a LPM) le but de produits et services en matière de télécommunication (classes 9 et 38), car il est compris sans effort d’imagination particulier comme « Songerkennung/- identifizierung » (c. 3.3.4-3.3.5). La question du besoin de libre disposition du signe « SONGID » peut rester ouverte, car ce signe est dépourvu de force distinctive (c. 3.4). La question de savoir si le signe « SONGID » s’est imposé comme marque n’a pas à être examinée en l’espèce (c. 3.5). La recourante ne peut pas invoquer l’égalité de traitement avec les marques « POCKET ID », « SWISS ID » et « ID CARE », qui ne sont pas directement descriptives (c. 4.3).

Les signes tridimensionnels qui constituent la forme distinctive du produit (marque de forme au sens strict) doivent remplir non seulement une fonction distinctive par rapport aux autres produits, mais également une fonction d'identification du fabricant pour pouvoir être enregistrés comme marques (c. 4). Le signe litigieux est enregistré pour des guitares. C'est d'après l'enregistrement ou la demande d'enregistrement qu'il faut déterminer les destinataires du signe et non par rapport à la clientèle principale du titulaire du signe ou du dépositaire de la demande. Dans le cas d'espèce, le cercle des acheteurs déterminant ne se compose pas seulement de musiciens ou de passionnés capables de distinguer de loin les différentes marques d'instruments, mais également de néophytes qui prennent en main une guitare pour la première fois (c. 7). Le signe litigieux se compose d'une tête de guitare dont l'inclinaison et la forme des parties mécaniques sont techniquement nécessaires et doivent par conséquent rester librement disponibles. De plus, les guitaristes verront dans ces différents éléments davantage leur fonction technique que leur fonction distinctive (c. 9). Ne sont en revanche pas techniques ni déterminés par des conventions sur la pratique de cet instrument les contours en forme de vague du plateau de la tête de guitare, l'inclinaison de son bord supérieur et la lettre W blanche qui y figure. La combinaison de ces éléments avec ceux précités ne modifie toutefois pas l'apparence d'ensemble d'une guitare de telle sorte qu'on en perçoive la provenance économique, ni ne s'écarte de ce qui est habituel et attendu (c. 11). En application par analogie de l'art. 11 al. 3 LPM, l'imposition d'une marque dans le commerce peut être démontrée en se basant sur l'usage autorisé de cette marque par un tiers. Ainsi, la recourante peut-elle se référer à l'usage du signe litigieux par une société qu'elle possède pour démontrer la vraisemblance de son imposition dans le commerce (c. 12). Il ne suffit toutefois pas de rendre vraisemblable un usage d'une certaine étendue, mais bien plus le fait que les acheteurs des cercles déterminants perçoivent et comprennent le signe en question comme une indication de provenance économique (c. 14). Or, non seulement les publicités présentées par la recourante ne s'adressent qu'à un public spécialisé, mais les produits qui y figurent diffèrent sensiblement du signe litigieux. Le signe tridimensionnel en question est donc exclu de la protection sur le territoire suisse (c. 15).

Sont exclus de la protection au sens de l’art. 2 lit. d LPM (car contraires aux bonnes mœurs) les signes ou symboles religieux dont la commercialisation à titre de marque est susceptible de heurter le sentiment religieux des adeptes des confessions visées (c. 3.1). Est déterminante (vu l’art. 15 Cst.) la sensibilité de l’adepte suisse moyen (abstraction faite des courants extrémistes) de la communauté religieuse – même minoritaire – concernée (c. 3.2). Les produits et les services revendiqués (en l’espèce des classes 9 et 41) ne jouent aucun rôle sauf dans les cas exceptionnels dans lesquels l’utilisation commerciale du signe est usuellement acceptée (par exemple dans le cas de noms de saints utilisés historiquement pour des boissons alcoolisées) ou exclusivement destinée à des produits et/ou des services religieux (c. 3.2-3.3). En l’espèce, les produits et services ne sont pas destinés à un usage religieux (c. 5.1). En outre, la simple notoriété du signe « BUDDHA-BAR » en lien avec des disques de musique lounge (classe 9) et certains services de divertissement (classe 41) ne permet pas de démontrer que les destinataires ont l’habitude de voir de tels produits et services désignés par des signes religieux et qu’ils ne perçoivent plus de lien entre ces signes et la religion ; n’y change rien le fait que l’utilisation – qui n’a d’ailleurs rien d’historique – du signe « BUDDHA-BAR » n’ait suscité aucune réaction de la part de la communauté bouddhiste suisse (c. 5.2-5.2.2). La présence de l’élément « BUDDHA » (Bouddha) dans le signe « BUDDHA-BAR » est donc susceptible de heurter le sentiment religieux des bouddhistes de Suisse (c. 4.2 et 5.3). Même si les marques « BUDDHA-BAR », « LITTLE BUDDHA CAFE » et « LITTLE BUDDHA » ont été enregistrées en 2008 pour des services de restauration et d’hôtellerie (classe 43), la recourante ne peut pas invoquer l’égalité de traitement pour obtenir l’enregistrement du signe « BUDDHA-BAR » étant donné que – même s’il existe certains liens entre de tels services (classe 43), d’une part, et les produits du domaine de l’audiovisuel (classe 9) et les services de divertissement (classe 41) revendiqués en l’espèce, d’autre part – la situation de fait reste distincte, qu’il est courant que des restaurants portent des noms de saints catholiques et que, enfin, l’IPI s’est récemment montré particulièrement sévère dans sa pratique, confirmée par le TF (c. 6-6.2). Le fait que le signe « BUDDHA-BAR » soit enregistré à l’étranger, même dans des pays à majorité bouddhiste, ne saurait être pris en considération vu la grande latitude de jugement de chaque État en matière d’enregistrement (c. 7).

La protection des artistes interprètes est accordée à la personne qui a exécuté l'œuvre ou qui a collaboré à l'exécution sur le plan artistique. Ce qui est protégé, c'est l'exécution d'une œuvre, soit d'une création de l'esprit. Lorsque l'action créatrice et l'exécution coïncident de manière à ne pas pouvoir être séparées, on ne pourra accorder en principe que la protection du droit d'auteur, puisqu'au moment de la prestation immatérielle il n'y a pas encore d'œuvre qui pourrait être exécutée. Cela vaut notamment pour la musique improvisée (c. 3.a). En cas de diffusion de musique par la TV, les droits voisins sont dus en plus des droits d'auteur, même si les DJs touchent eux-mêmes un cachet et s'il leur arrive d'utiliser des phonogrammes qu'ils ont eux-mêmes créés ou d'accompagner la diffusion des mix d'une animation à caractère artistique (c. 3.b). [VS]

Selon la règle dite du ballet, le pourcentage de redevance pour les droits d'auteur sur la musique est réduit de moitié lorsque celle-ci est exécutée en accompagnement d'une autre œuvre ou pour soutenir cette dernière. D'après le tarif commun Ka de SUISA et Swissperform, cette réduction implique que l'autre œuvre soit protégée par le droit d'auteur, et que la musique ait une fonction subordonnée ou d'accompagnement (c. 4.1). Vu l'art. 59 al. 3 LDA, il n'est pas admissible que les tribunaux remettent en cause le caractère équitable de cette réglementation tarifaire. Les prétentions fondées sur la propriété intellectuelle ne sont soumises que de manière limitée à la loi sur les cartels (art. 3 al. 2 LCart.). De même, le besoin de protéger la partie la plus faible, reconnu en droit contractuel, ne vaut pas pour les tarifs de droits d'auteur soumis à une procédure d'approbation officielle compliquée, si bien que les règles d'interprétation des conditions générales contractuelles ne sont pas applicables (c. 4.2). D'après l'art. 8 CC, c'est au débiteur de la redevance de prouver qu'il a droit à la réduction découlant de la règle du ballet (c. 4.3). Pour savoir si cette règle s'applique, ce n'est pas le rôle de la musique par rapport à l'ensemble du spectacle qui est déterminant, mais plutôt sa fonction subordonnée ou d'accompagnement (par rapport à d'autres œuvres protégées) dans chacun des numéros du spectacle (c. 4.4). La prestation du metteur en scène relève normalement des droits voisins, et non du droit d'auteur, si bien qu'elle n'est pas pertinente pour déterminer si la musique a une fonction subordonnée ou d'accompagnement. Au contraire, les mouvements des fanfares, dans un spectacle « Tattoo », peuvent être une chorégraphie au sens de l'art. 2 al. 2 lit. h LDA, même si les fanfares ne dansent pas ; ils peuvent donc entraîner l'application de la règle du ballet. En revanche, en l'espèce, la protection du droit d'auteur ne peut pas être retenue pour l'éclairage et les costumes. Quant aux commentaires du modérateur, même s'ils étaient protégés par le droit d'auteur, ils n'auraient pas une fonction de rang supérieur par rapport à la musique (c. 4.6). En application des critères susmentionnés, la règle du ballet n'est applicable qu'à un nombre limité de numéros figurant dans les spectacles à juger en l'espèce (c. 4.7.3). [VS]

Le TAF dispose d’un plein pouvoir de cognition et peut aussi examiner l’équité de la décision tarifaire attaquée. Il fait toutefois preuve de retenue là où la CAF, en tant qu’autorité judiciaire spécialisée indépendante, a traité de questions complexes concernant la gestion collective ou a pesé les intérêts en présence tout en respectant l’autonomie des sociétés de gestion. En fin de compte, cela revient à rechercher si la CAF a excédé son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (c. 2.2). Les tarifs doivent respecter l’ordre juridique instauré par la loi au sujet des droits exclusifs et des utilisations autorisées, ils ne peuvent pas instaurer des prérogatives incompatibles avec la loi. S’agissant de l’équité dans le cadre de l’ordre légal, ils lient le juge civil et servent de base juridique pour les prétentions civiles des sociétés de gestion (c. 3.1). Dans le cadre de la procédure d’approbation tarifaire, la CAF poursuit le but d’un équilibre objectif des intérêts entre les parties concernées. Celui-ci s’oriente sur les redevances pratiquées sur le marché et sert la sécurité juridique. La CAF n’a pas seulement une compétence d’approbation puisqu’elle peut modifier le tarif sur la base de l’art. 59 al. 2 LDA. Elle doit de plus examiner à titre préjudiciel si les droits mentionnés par le tarif existent, et si les utilisations sont soumises à la surveillance de la Confédération. Dans l’intérêt des utilisateurs, d’après l’art. 47 LDA, elle doit aussi faire en sorte que des utilisations connexes d’un point de vue économique soient si possible réglées par le même tarif, même si elles relèvent de sociétés de gestion différentes. Si toutes les associations d’utilisateurs n’ont pas consenti au tarif, la CAF organise en général une audience. Toutefois, elle ne doit pas interférer dans l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion plus que ne le nécessite un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs. Si plusieurs solutions sont envisageables, la CAF dépasserait ses compétences en imposant la sienne. Elle examine le projet tarifaire avec pleine cognition, mais doit respecter une certaine liberté de disposition des sociétés de gestion et leur autonomie (c. 3.2). Le webcasting se distingue du simulcasting par le fait qu’il n’y a pas de transmission d’un signal d’émission par voie terrestre ou par câble ; la technique du streaming est utilisée. La mise à disposition n’est pas couverte par l’art. 35 al. 1 LDA, sinon l’art. 22c LDA n’aurait aucun sens (c. 4.5.3). La transmission de signaux de programmes par Internet constitue une diffusion ou une retransmission si elle a lieu de manière linéaire, c’est-à-dire si l’utilisateur ne peut pas influencer le déroulement du programme (c. 4.5.4). En l’espèce, le webcasting d’événements isolés transmis originairement par Internet ne constitue pas un acte de diffusion : il a lieu de manière non linéaire car les utilisateurs peuvent choisir le moment de la consultation (c. 4.5.5). L’art. 60 LDA a pour but de permettre aux ayants droit de participer proportionnellement aux revenus générés par les biens protégés, mais il n’empêche pas des différenciations fondées dans la pondération (c. 5.5.2). Réduire de moitié le taux tarifaire lorsque les enregistrements musicaux sont utilisés en même temps qu’une propre prestation rédactionnelle de la SSR compliquerait l’application du tarif et serait difficilement praticable. Pour cette raison, une forfaitisation est possible. La situation n’est pas comparable avec celle du tarif commun H dans l’arrêt B-1736/2014 du 2 septembre 2015. La concentration cognitive des utilisateurs ne constitue pas un critère de fixation de l’indemnité au sens de l’art. 60 LDA (c. 5.5.3). La formulation « en relation avec la diffusion d’émissions » utilisée par l’art. 22c LDA ne contient pas de composante temporelle et doit être comprise de manière fonctionnelle. La condition peut être réalisée même si l’émission reste disponible sur Internet pour une longue période, dépassant 7 jours suivant la première diffusion. Selon l’interprétation fonctionnelle, la condition de l’art. 22c LDA est réalisée lorsque la musique est contenue dans une émission et que cette dernière, et non les morceaux de musique de manière isolée, est mise à disposition sur Internet (c. 6.6.2). Une limitation temporelle n’est pas nécessaire pour que l’art. 22c LDA soit compatible avec le test des trois étapes prévu par les art. 16 al. 2 WPPT et 13 ADPIC (c. 6.6.3 et 6.6.4). Les recettes au sens de l’art. 60 LDA ne correspondent pas au bénéfice, mais au chiffre d’affaires c’est-à-dire au revenu brut. Elles font partie des bases de calcul de la redevance si elles proviennent de l’utilisation des biens protégés. Elles doivent avoir un rapport direct avec les utilisations régies par le tarif (c. 7.5.1). Une déduction forfaitaire sur les recettes brutes est prévue par le tarif commun S. Par conséquent, une telle déduction dans le tarif A radio ne représente pas une dérogation à un principe constant ou un changement de système inutile et injustifié (c. 7.5.2). Cette réglementation correspond à ce que les parties ont convenu à l’amiable jusqu’ici et elle apparaît justifiée vu l’abolition prévue de la possibilité de déduire les frais d’acquisition de la publicité : il faut en effet éviter les augmentations de redevances abruptes (c. 7.5.3). Une déduction forfaitaire facilite en outre l’application du tarif, car elle évite à la SSR de devoir prouver ses frais d’acquisition et à Swissperform de devoir les contrôler. Des forfaitisations sont dans une certaine mesure inévitables en matière tarifaire (c. 7.5.4). Les recettes provenant de la vente de programmes sans musique ne sont pas dans un rapport direct avec l’activité de diffusion. En effet, les phonogrammes disponibles sur le marché ne contribuent pas à ces recettes (c. 8.6.2). D’après la systématique de l’art. 60 LDA, il faut d’abord déterminer les bases de calcul de la redevance – alinéa 1 – puis ensuite fixer la participation des ayants droit – alinéa 2. Les deux étapes poursuivent toutefois l’objectif d’une indemnité équitable. Il n’y a pas d’ordre de priorité entre les deux et le principe de la participation des ayants droit peut aussi servir à fixer les recettes prises en compte pour calculer la redevance. Cela ne conduit pas à une double déduction. Les frais pour déterminer les programmes sans musique devraient rester raisonnables, si bien que l’art. 45 LDA est respecté (c. 8.6.3). Le devoir d’information selon l’art. 51 LDA englobe tout ce qui permet aux sociétés de gestion de connaître les œuvres utilisées et l’ampleur de l’utilisation. Il n’existe cependant que dans la mesure du raisonnable. Il faut entendre par là qu’il ne doit pas occasionner des coûts disproportionnés pour l’utilisateur d’œuvres (c. 9.6.2). Le tarif prévoit que le code ISRC doit être annoncé s’il est livré à la SSR en même temps que l’enregistrement, ou après coup en référence à un enregistrement donné (c. 9.6.3). Le but de la gestion collective est notamment un encaissement simple, praticable et prévisible des redevances, ce qui est aussi dans l’intérêt des utilisateurs. Pour cette raison, l’interprétation de l’art. 51 al. 1 LDA doit tenir compte de l’art. 45 al. 1 LDA, qui oblige les sociétés de gestion à administrer leurs affaires selon les règles d’une gestion saine et économique. Le code ISRC s’est imposé comme un standard mondial pour les enregistrements musicaux. Il est juste que la SSR doive le fournir à Swissperform, lorsqu’elle l’a reçu, car ce code est nécessaire pour assurer à long terme une gestion saine et économique. Dans son arrêt 2A.539/1996 du 20 juin 1997, c. 6b, le TF a aussi estimé qu’un tarif pouvait obliger les utilisateurs à fournir des codes d’identification (c. 9.6.4). Les coûts pour la SSR paraissent raisonnables (c. 9.6.5). Un tarif peut contenir des règles sur les obligations d’annonce et sur les conséquences en cas d’inobservation. L’exécution du devoir d’information a lieu par la voie civile. Vu l’importance du code ISRC dans le secteur musical et son rôle pour assurer une gestion saine et économique, le tarif peut renforcer le devoir d’information en mettant à la charge de la SSR les frais de recherche démontrés dus à une violation de son obligation de déclarer le code ISRC (c. 10.5.2). [VS]

Contre une décision du TAF concernant l’approbation d’un tarif, le recours en matière de droit public est ouvert. En l’espèce, il existe un intérêt actuel au recours. De toute manière, il y aurait lieu de renoncer à cette condition, étant donné que la question juridique litigieuse peut se poser à tout moment, qu’il n’est guère possible de l’examiner à temps dans un cas particulier et que la solution à cette question est d’intérêt public (c. 1). L’art. 22c LDA, à certaines conditions, soumet à la gestion collective obligatoire le droit de mettre à disposition des œuvres musicales non théâtrales en relation avec la diffusion d’émissions de radio ou de télévision (c. 3.2). Il ne résulte pas du texte de cette disposition que l’assujettissement obligatoire de ce droit à la gestion collective serait limité dans le temps (c. 4.2.1). Cela ne découle pas non plus des débats au parlement (c. 4.2.2). Le test des trois étapes prévu par les traités internationaux n’implique pas de limiter le champ d’application de l’art. 22c LDA par un élément temporel. En application de ce test, il y aurait un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des ayants droit si l’atteinte qu’ils subissent ne pouvait leur être imposée d’après les règles de la bonne foi. Tel serait le cas lorsque les intérêts des ayants droit prévalent sur ceux des tiers. Cependant, le paiement d’une redevance équitable peut amoindrir l’atteinte et la rendre compatible avec les exigences du triple test (c. 4.3.2). Les conditions d’application de l’art. 22c LDA sont suffisamment restrictives pour admettre que la disposition vise certains cas spéciaux (c. 4.3.3). La distribution de musique n’est pas affectée par l’art. 22c LDA : cette norme concerne la communication en différé d’émissions pour lesquelles la musique a une fonction accessoire. Celui qui écoute l’émission et s’intéresse à la musique devra l’acquérir par la suite sur une plateforme musicale. Il ne pourra pas le faire sur le site Internet de la SSR. Aucune concurrence n’est donc portée à des plateformes de streaming comme Spotify ou Deezer (c. 4.3.4). La dernière condition du test est remplie également : la solution légale repose sur une pesée objective des intérêts. La gestion collective obligatoire ne touche pas au contenu des droits, elle empêche seulement un exercice individuel de ceux-ci. Les ayants droit sont rémunérés par les sociétés de gestion. L’importance économique différenciée des différentes formes de mise à disposition peut être prise en compte dans le cadre du tarif. L’atteinte aux intérêts des ayants droit est limitée par les conditions restrictives de l’art. 22c LDA. Il existe au surplus un intérêt prépondérant des organismes de diffusion et des consommateurs. Enfin, l’art. 22c LDA est fondé sur un compromis entre les diffuseurs et l’association Suisseculture (c. 4.3.5). Comme il s’agit d’une solution particulière en faveur des diffuseurs, leur permettant de mettre leurs productions à disposition d’un large public selon ses besoins, il n’apparaît pas juste que les diffuseurs doivent limiter la mise à disposition à sept jours, puis renégocier des autorisations avec les ayants droit individuellement. Les art. 22a et 22c LDA ont des champs d’application différents, si bien que la première disposition ne peut servir à l’interprétation de la seconde (c. 4.3.6). En résumé, l’art. 22c LDA est compatible avec les traités internationaux même sans une limitation dans le temps de la mise à disposition. Cette norme s’applique à tous les cas de mise à disposition, simultanée ou en différé, des émissions sur Internet (c. 4.3.7). Une limitation temporelle n’est pas nécessaire non plus pour que l’art. 22c LDA soit compatible avec la garantie de la propriété. Les droits exclusifs des ayants droit n’existent que dans les limites de l’ordre juridique. L’art. 22c LDA ne touche pas au droit subjectif lui-même, mais il a pour effet, à certaines conditions, de transformer le droit de véto en un droit à rémunération. Il n'est pas prouvé que l’indemnité obtenue soit inférieure à ce pourrait réclamer les ayants droit par une gestion individuelle. Au surplus, les conditions pour une atteinte à la garantie de la propriété seraient remplies, pour les raisons expliquées en rapport avec le test des trois étapes (c. 4.3.8). Pour fixer l’indemnité tarifaire, le fait que la SSR mette ses émissions à disposition de manière illimitée dans le temps pourra être pris en compte. Mais il serait contraire au but de l’art. 22c LDA et de la gestion collective obligatoire que la communication en différé des émissions puisse dépendre du consentement des ayants droit (c. 4.3.9). [VS]