Vu que leurs intérêts ont de toute évidence été suffisamment représentés par la recourante 1 (dans le cadre de la procédure de première instance) et qu'elles ne font pas valoir d'intérêt particulier qui irait au-delà des intérêts des autres utilisateurs représentés par les recourantes 1 et 3, les recourantes 2 et 4 (utilisatrices, qui n'avaient pas pris part à la procédure de première instance) n'ont pas d'intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision de la CAF au sens de l'art. 48 al. 1 lit. c PA et n'ont dès lors pas qualité pour recourir (c. 1.2.4). Adressée au TAF avec la réplique (des recourantes 3 et 4) le 29 novembre 2010, la demande de récusation n'est ni tardive ni contraire à la bonne foi étant donné que les recourantes 3 et 4 n'ont pas eu connaissance du motif de récusation avant mi-octobre 2010 et que, dans une demande de prolongation de délai (du 15 novembre 2011) pour déposer leur réplique, elles ont indiqué qu'elles allaient déposer une demande de récusation (c. 3.5 et 5.1). La présidente de la CAF (Frau X.) — qui savait depuis le 14 ou le 15 avril 2010 qu'elle serait proposée comme présidente de l'intimée 5 (SWISSPERFORM) par son comité — aurait dû se récuser (c. 3.1-3.5) en raison du fait qu'elle pourrait avoir une opinion préconçue dans l'affaire au sens de l'art. 10 al. 1 lit. d PA (c. 4.2). Peu importe que le dispositif de la décision attaquée ait été établi le 18 mars 2010 déjà, car il aurait pu être modifié jusqu'au moment de la notification de la décision motivée par écrit (en l'espèce le 26 mai 2010) (c. 5.2-5.3). Il existe un doute objectif au sujet de l'impartialité de Frau X. (c. 3.2) qui doit conduire à sa récusation (c. 5.3). La décision d'approbation du Tarif commun 4e rendue par la CAF le 18 mars 2010 est ainsi annulée et l'affaire renvoyée à la CAF (c. 2 et 6). Vu l'issue de la procédure, il se justifie de réduire (à 2000 francs chacune) les frais judiciaires mis à la charge des recourantes 2 et 4 (qui n'avaient pas qualité pour recourir) (c. 7).

Le recourant ne peut pas faire valoir une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; c. 4.1), car il savait que l'IPI considérait que la description d'une marque olfactive au moyen d'une recette de cuisine ne constituait pas une représentation graphique au sens de l'art. 10 al. 1 OPM (prise de position de l'IPI du 14 août 2009) et il connaissait ainsi les fondements factuels et juridiques sur lesquels l'IPI allait baser la décision attaquée (c. 4.2). Le fait que le recourant ait déposé, avec ses observations du 17 février 2010, une nouvelle description de sa marque ne lui donne pas le droit de prendre position à nouveau, car cette nouvelle description ne constitue qu'une adaptation de la précédente (c. 4.2 et 5.2). Le recourant ne peut pas non plus faire valoir une violation du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.; c. 5.1) car, même si l'IPI ne l'avait pas indiqué expressément, il devait être clair pour le recourant que sa prise de position du 17 février 2010 était la dernière (c. 5.2). Ce n'est qu'exceptionnellement que l'IPI impartit des délais supplémentaires (art. 16-17 OPM) (c. 5.2). L'art. 10 OPM, dont le but est de garantir la sécurité du droit, permet en particulier au registre des marques de remplir sa fonction de publicité (c. 6.2). Il n'existe pas encore de méthode permettant de représenter les odeurs et les goûts de manière compréhensible, durable et objective (c. 6.2.2). La description d'une odeur (en l'espèce: Duft von gebrannten Mandeln) est certes une représentation graphique, mais elle n'est pas suffisamment claire et objective (c. 6.3.1). Une recette de cuisine destinée à produire une odeur ne permet pas non plus de définir cette odeur avec la précision et l'objectivité nécessaires (c. 6.3.2). Il en va de même de la combinaison de la description d'une odeur et d'une recette de cuisine (c. 6.3.2). Quelques marques olfactives ont pu être enregistrées en Europe avant l'an 2000. Or, les décisions étrangères n'ont en principe pas d'effet en Suisse et, selon un arrêt « Sieckmann » de la CJCE de 2002 (CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00), la description d'une odeur n'est pas suffisamment claire et objective (c. 7). L'affaire ne saurait être renvoyée à l'IPI pour nouvelle décision (sur un prétendu nouveau signe) (c. 8-8.2). Vu l'art. 30 al. 2 lit. a LPM, le recours est rejeté (c. 9).

Il convient en premier lieu de déterminer les cercles d'acheteurs déterminants pour le signe concerné (c. 3). L'instance précédente s'est à ce titre limitée à constater que le signe « WORKPLACE » était descriptif pour le consommateur suisse moyen ou spécialisé pour tous les produits et services revendiqués, car tous les produits de la classe 9 et certains produits des classes 16 et 28 peuvent être amenés sur la place de travail ou y font référence par leur contenu ou leur thème. De même, tous les services des classes 35, 36, 37, 38, 41, 42, 43 et 44 constituent des prestations réalisables sur une place de travail, certains étant même conçus pour une place de travail. La méthodologie de l'instance précédente est critiquable (c. 3.2). Le terme « workplace » sera compris au sens de « place de travail » comme le lieu physique où l'on travaille plutôt qu'au sens de « job » (c. 3.2.1). Afin de déterminer s'il est descriptif pour les produits et services revendiqués, il est nécessaire d'examiner comment les milieux concernés perçoivent le signe « WORKPLACE » en lien avec ces derniers. Cette analyse intervient sur trois plans. Premièrement, les milieux concernés peuvent directement percevoir le signe « WORKPLACE » comme l'objet, la désignation du produit ou du service lui-même. Deuxièmement, ils peuvent percevoir le signe « WORKPLACE » comme la destination ou le but d'utilisation des produits ou services revendiqués. Troisièmement, ils peuvent percevoir le signe « WORKPLACE » comme la provenance des produits ou des services revendiqués (c. 3.2.2). Dans les cas où les milieux concernés perçoivent le signe « WORKPLACE » directement comme l'objet des produits ou services revendiqués, l'instance précédente aurait dû déterminer quels produits ou services entrent précisément dans cette conception et s'ils sont commercialisés auprès des milieux concernés (c. 3.2.3.1). Dans les cas où le signe « WORKPLACE » est perçu comme la destination (fonction, but d'utilisation) des produits ou services revendiqués, l'instance précédente aurait dû déterminer précisément lesquels d'entre eux sont destinés à l'utilisation sur une place de travail. Le simple fait de constater qu'on peut amener de tels produits sur une place de travail ne suffit pas car, dans ce cas, « workplace » serait descriptif même pour des pommes, des jeux de cartes ou encore des ornements de sapin de Noël (pour ces deux derniers produits, l'instance précédente semble admettre le caractère descriptif du signe « WORKPLACE ») (c. 3.2.3.2). Dans les cas où le signe « WORKPLACE » est perçu comme la provenance des produits ou services revendiqués, il apparaît que le terme « workplace » est admissible, car trop vague et indéterminé pour constituer une réelle indication de provenance. Le seul fait qu'un service, notamment, puisse constituer une prestation réalisée à une place de travail ne signifie pas que le signe « WORKPLACE » soit descriptif pour les milieux concernés, car toute prestation de service peut être réalisée sur le lieu de travail (c. 3.2.3.3). La décision attaquée ne prend pas suffisamment en compte les développements qui précèdent en considérant de manière globale que le signe « WORKPLACE » est descriptif pour l'ensemble des produits ou services désignés. Elle est donc matériellement insoutenable et doit être annulée (c. 3.3). Dans le cas d'espèce, le TAF est soumis à un devoir de réserve, car l'instance précédente n'a pas examiné avec le soin requis le caractère descriptif du signe « WORKPLACE ». Dans de tels cas, le TAF n'a pas à rendre de décision réformatoire. Des raisons matérielles reléguant au second plan l'économie de procédure plaident en faveur d'un renvoi de l'affaire à l'instance précédente. Il apparaît en effet proportionné, car approprié et nécessaire, que l'instance précédente établisse l'état de fait avec le soin requis en s'inspirant des critères développés au c. 3.2 (c 4.2).

Les signes descriptifs appartiennent au domaine public en raison de leur force distinctive insuffisante. Une indication est également descriptive lorsqu’elle se rapporte au domaine d’utilisation des produits ou des services désignés. Le domaine d’utilisation principal ou la qualité essentielle doivent être reconnaissables sans effort d’imagination particulier (c. 3.1). Les expressions anglaises appartiennent également au domaine public pour autant qu’elles soient comprises par une part importante des destinataires, ce qui doit être admis pour les expressions du vocabulaire de base. Pour que l’enregistrement d’un signe soit refusé, il suffit que son caractère descriptif soit perceptible sans effort d’imagination particulier dans l’une des régions linguistiques de Suisse (c. 3.2). L’évaluation du caractère descriptif immédiatement reconnaissable s’effectue par rapport aux produits et services cités dans le registre. Lorsqu’un signe considéré de manière abstraite possède plusieurs sens, son caractère descriptif est donné aussitôt que l’un d’entre eux peut être mis en relation avec les produits ou services désignés (c. 3.3). La question de savoir si une marque constitue une indication quant à la qualité du produit doit s’apprécier du point de vue des consommateurs de ce dernier. Il suffit que son caractère descriptif soit reconnu par une large part d’entre eux. Pour déterminer si un signe doit rester librement disponible, c’est au contraire le point de vue des membres de la branche concernée – et, notamment, des concurrents du déposant – qui est déterminant (c. 3.4). En Suisse, l’expression « on the beach » sera facilement comprise comme signifiant « à la plage » par les acheteurs de produits cosmétiques et de parfumerie ainsi que de lotions pour les cheveux, qu’il s’agisse de simples consommateurs ou de spécialistes de la coiffure et des soins cosmétiques (c. 4.2). Lorsque l’autorité inférieure refuse en bloc de reconnaître la force distinctive d’un signe pour tous les produits et services demandés et renonce de ce fait à analyser la perception des destinataires de chaque catégorie de produits ou services, le TAF peut lui renvoyer l’affaire (art. 61 al. 1 PA). Il peut cependant y renoncer lorsque seules quelques catégories sont à examiner et que la charge occasionnée par cette analyse paraît acceptable (c. 4.3.3). La plupart des consommateurs suisses savent généralement que le sable et l’eau salée peuvent abîmer la peau ainsi que les cheveux et ils perçoivent immédiatement le caractère descriptif du signe « ON THE BEACH » en lien avec des produits dont il peut exister une déclinaison spécifique pour la plage (c. 4.3.2, 4.4.1 et 4.4.2). Associé à des produits cosmétiques, le signe « ON THE BEACH » est donc directement descriptif de leur domaine d’utilisation (c. 4.4.3 et 4.5). La dénomination « ON THE BEACH » ne se laisse pas comparer à d’autres signes du seul fait qu’ils partagent le mot « beach », dès lors que ces derniers n’éveillent pas l’impression que les produits qu’ils désignent sont spécialement adaptés à un usage à la plage (c. 5.2).

Alors que les services d’exploitation de divers établissements (centres culturels, casinos, etc.), d’organisation de diverses manifestations, de production et d’édition (classe 41) s’adressent avant tout aux entreprises, les autres produits et services (classes 9, 16, 28, 36, 41 et 43) revendiqués s’adressent à toute personne physique adulte en Suisse (c. 4). D’une manière générale, le signe « GRAND CASINO LUZERN » signifie « ‹ grosses Spielkasino › (ou ‹ Grand Casino ›) / ‹ Luzern › » (c. 5.1). Il est directement descriptif du contenu de supports audio et vidéo (classe 9) et de produits de l’imprimerie (classe 16) (c. 5.2.1), descriptif en lien avec des jeux et jouets (classe 28) (c. 5.2.2), directement descriptif des services typiques d’un casino que sont les affaires monétaires (classe 36) et les services de restauration (classe 43) (c. 5.2.3) et descriptif en lien avec des services de divertissement, d’exploitation de divers établissements et d’organisation de manifestations (classe 41) (c. 5.2.4). N’y change rien le monopole de fait dont jouit la recourante à Lucerne (c. 3.1-3.2 et 6.3.2), car il n’amène pas les destinataires visés à percevoir le signe comme une référence à une seule entreprise (c. 5.3). Le signe « GRAND CASINO LUZERN » est en revanche doté de force distinctive et non soumis à un besoin de libre disposition en lien avec des services d’éducation, d’activité sportive, de production et d’édition (classe 41) (c. 5.2.4-5.3) et doit donc être enregistré pour ces services (c. 8). Un signe ne peut pas s’imposer comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM) s’il est soumis à un besoin de libre disposition absolu (c. 6.2). Même en lien avec des services d’exploitation d’un casino et de jeux de hasard (classe 41), le signe « GRAND CASINO LUZERN » (à l’instar du signe « Radio suisse romande ») n’est pas soumis à un besoin de libre disposition absolu, car il contient l’indication de provenance « LUZERN » et que, selon la jurisprudence (TF, 30 novembre 2009, 4A_434/2009, « Radio Suisse Romande » [cf. N 143]), le besoin de renseigner sur la provenance est moindre en lien avec des services (c. 6.2 et 6.4). Bien que – comme il avait jugé (à tort [c. 6.4]) que le signe « GRANDCASINOLUZERN » était soumis à un besoin de libre disposition absolu – l’IPI n’ait pas examiné si ce signe s’était imposé comme marque en lien avec des services d’exploitation d’un casino et de jeux de hasard (classe 41), il serait disproportionné de lui renvoyer l’affaire (art. 61 al. 1 PA) (c. 7.4.1). Divers rapports d’activité et articles de presse se limitent à prouver une activité de la recourante et une utilisation de sa raison de commerce, mais pas une utilisation du signe « GRAND CASINO LUZERN » à titre de marque (en lien avec les produits et services revendiqués). Il en va de même de l’utilisation de ce signe en lien avec des activités sportives ou culturelles et avec une série télévisée sponsorisées par la recourante. Par ailleurs, les signes utilisés dans les divers documents produits divergent généralement trop du signe « GRAND CASINO LUZERN », notamment du fait qu’ils n’en reprennent pas tous les éléments ou les modifient (c. 7.1 et 7.4.2). En conclusion, la recourante ne parvient pas à rendre vraisemblable que le signe « GRAND CASINO LUZERN » s’est imposé comme marque pour les produits et services concernés (c. 7.5).

La LPAP concrétise et étend la protection prévue par l’art. 6ter CUP (c. 2.2-2.3). L’art. 6 LPAP (c. 2.3 et 3.1) impose d’examiner si une expression est susceptible d’être confondue avec les mots « Confédération » et « fédéral » (notamment) avant de déterminer si son emploi est de nature à faire croire faussement à l’existence de rapports officiels entre la Confédération (notamment) et celui qui en fait usage (c. 3.2). Alors que l’élément « MILITARY » (Militär) n’est pas susceptible d’être confondu avec les mots énumérés par l’art. 6 LPAP, l’élément « SWISS » (schweizerisch) ne peut l’être que s’il est utilisé dans un contexte officiel (c. 3.3). Du fait qu’elle appartient au domaine public, l’indication de provenance « Schweiz » ne peut être enregistrée dans une marque que si elle est accompagnée d’un autre élément au moins (c. 3.3). L’élément « SWISSMILITARY » (« SchweizerMilitär ») (c. 3.4) se rapporte à l’armée et à la Confédération suisse, de sorte que – en lien avec l’élément « MILITARY » – l’élément « SWISS » peut être confondu avec les mots « Confédération » et « fédéral » au sens de l’art. 6 LPAP (c. 3.4.1). L’élément « BY BTS » – c’est-à-dire un renvoi à une entreprise (c. 3.4) – n’est pas propre à écarter l’impression qu’il existe des rapports officiels entre la Confédération et celui qui fait usage du signe « SWISS MILITARY BY BTS » (c. 3.4.2). L’art. 6 LPAP n’instaurant pas (à la différence d’autres lois [LPENCR et LPNEONU]) une interdiction absolue d’utiliser les éléments énumérés, la possibilité d’enregistrer le signe « SWISS MILITARY BY BTS » comme marque ne peut pas être écartée d’emblée (art. 8 LPAP, art. 2 lit. d LPM), mais doit être examinée en lien avec chaque produit revendiqué (principe de la spécialité) (c. 3.4.3). Il se justifie, en application de l’art. 61 al. 1 PA, de renvoyer l’affaire à l’IPI afin qu’il examine, en lien avec chaque produit revendiqué, la possibilité d’enregistrer le signe « SWISS MILITARY BY BTS » (c. 4-5). Il n’est pas perçu de frais de procédure ; des dépens sont alloués à la recourante (c. 6).

La recourante reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir statué sur le défaut d’usage. L’intimée prétend que le défaut d’usage pour la marque opposante 1 « C. D. & CIE » ne peut être invoqué du fait que le délai n’aurait commencé à courir qu’à partir de la fusion entre les sociétés C., D & Cie et A., B. & Cie. Cet événement n’est toutefois pas pertinent. Le délai de grâce a commencé à courir à l’échéance du délai d’opposition de la marque « C. D. & CIE » et, si l’usage de cette marque a été interrompu après la fusion, l’intimée doit le rendre vraisemblable jusque-là. C’est donc à bon droit que le défaut d’usage a été invoqué par la recourante (c. 4.1). L’autorité inférieure n’ayant pas réuni de preuves permettant de rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante 1, ni statué sur cette question, et dès lors qu’il n’appartient pas au TAF de procéder à un complément d’instruction pour établir ces faits, l’affaire est renvoyée à l’IPI qui statuera sur l’usage de la marque opposante 1 (c. 4.2). Il n’existe aucun risque de confusion direct entre la marque attaquée «D. (####) » et la marque opposante 2 « A. B. C. D. & CIE » (c. 7). Les services financiers pour lesquels les marques en présence sont enregistrées étant formulés de manière générale, il convient d’admettre qu’ils s’adressent au consommateur moyen (c. 8). Celui-ci identifiera un service financier par le nom de son prestataire. L’élément « & Cie » ne possède aucune force distinctive. Il fait référence à la forme juridique de la société et il appartient donc au domaine public (c. 8.1.1). Les marques opposées partagent le patronyme « D. ». Il n’est pas certain que ce patronyme, placé à la fin de la marque opposante 2, reste dans la mémoire du consommateur moyen, malgré sa consonance germanique différente de celle des trois autres patronymes utilisés. C’est par le patronyme « A. » que la marque opposante 2 est plutôt dominée. Dans la marque attaquée «D. (####) », l’élément « (####) » sera difficilement mémorisé avec précision, même si le consommateur moyen de services financiers se souviendra de sa présence. La marque attaquée est donc dominée par le patronyme «D. », renforcé, dans la mémoire du consommateur, par l’adjonction du chiffre « (####) » (c. 8.2). Le consommateur moyen de services financiers ne peut donc être amené à croire que les marques opposées appartiennent au même titulaire ou à des titulaires économiquement ou juridiquement liés. Il n’y a donc pas de risque de confusion entre la marque attaquée et la marque opposante 2 (c. 8.3).

En l’espèce, aucune décision d’un juge civil n’interdisant l’usage de la marque opposante, rien ne fait obstacle à la recevabilité de l’opposition (c. 3.2.1). Même s’il semble que l’enregistrement de la marque opposante aurait dû être refusé (en vertu de l’art. 2 lit. a, c et d LPM et de l’art. 2 al. 1 Traité CH-PT (1977), qui protège la dénomination géographique « Torres »), notamment parce qu’il n’est pas limité à la provenance portugaise des produits en cause (qui ne sont d’ailleurs pas produits au Portugal), seuls les motifs relatifs d’exclusion peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition, à l’exclusion des motifs absolus d’exclusion (c. 3.2.2). Il existe un risque de confusion lorsque la fonction distinctive de la marque antérieure est atteinte (c. 5). Est déterminante l’impression d’ensemble laissée par les marques dans le souvenir du consommateur cible (c. 6.1). Destinées à des boissons alcoolisées de la classe 33, les marques en cause s’adressent au consommateur moyen (c. 6.2). Le champ de protection d’une marque est déterminé par sa force distinctive (c. 6.3). Selon la jurisprudence, les AOC appartiennent au domaine public, dans la mesure où de tels signes sont de nature collective et doivent rester à la libre disposition de tous les producteurs remplissant les exigences du cahier des charges (c. 7.2). En l’espèce, l’IPI n’a pas examiné, dans l’hypothèse où le signe opposant « TORRES » (indication de provenance géographique, réservée à des vins portugais, que la Suisse s’est engagée à protéger) appartient au domaine public, si ce signe a acquis une force distinctive en s’étant imposé dans le commerce (c. 7.2). En application de l’art. 61 al. 1 in fine PA, l’affaire doit être renvoyée à l’IPI pour qu’il statue à nouveau en tenant compte du fait que le signe « TORRES » est une indication géographique protégée (c. 7.3).

Les produits revendiqués par chacune des marques (vêtements, chaussures, chapeaux [classe 25]) sont identiques (c. 5) et destinés au consommateur moyen, dont le degré d'attention est peu élevé (c. 6). Bien qu'une opposition ne puisse se fonder que sur des motifs relatifs d'exclusion (art. 3 al. 1 LPM), il s'agit de déterminer, dans la cadre de l'examen du risque de confusion, le champ de protection de la marque opposante (c. 7.2). Il faut tenir compte, au moment d'examiner une opposition, des éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante au regard de la notoriété acquise ou de l'évolution de la langue depuis son enregistrement (c. 7.2). Le vocable « STAR » doit être comparé à une indication vantant la qualité supérieure des produits visés (c. 7.4). Le signe « G-STAR » ne revêt qu'une force distinctive restreinte (c. 7.4 in fine). La protection d'une marque — même forte — ne s'étend pas aux éléments du domaine public et il n'existe en principe pas de risque de confusion entre des marques qui ne concordent que sur des éléments qui ne sont en soi pas dignes de protection (c. 7.5). Pour qu'un risque de confusion existe en cas de reprise d'éléments appartenant au domaine public, la marque opposante doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l'intensité de la publicité, et l'élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 7.6 et 7.7). Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou service concerné le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée (c. 7.6). Un signe descriptif qui s'est imposé en tant que marque jouit en principe d'une sphère de protection normale (c. 7.6). Le caractère de marque imposée peut être constaté indirectement (volume d'affaires très important sur une longue période ou efforts publicitaires intenses) ou directement (sondage) (c. 7.6 in fine). L'IPI n'a, à tort, pas procédé à l'examen de la force distinctive du signe « G-STAR » (basée notamment sur sa notoriété) préalablement à l'appréciation du risque de confusion (c. 7.9). En vertu de l'art. 61 al. 1 PA, il se justifie de renvoyer l'affaire à l'IPI afin qu'il rende une nouvelle décision en examinant en premier lieu l'aire de protection à accorder à la marque opposante « G-STAR » (en prenant également en compte les pièces nouvellement produites par la recourante en procédure de recours, notamment les résultats d'un sondage d'opinion [c. 7.8]) et en appréciant à nouveau, dans un second temps, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 7.9 et 9). Du fait que la décision rendue par l'IPI dans une autre procédure d'opposition (introduite par la recourante contre la même marque attaquée « X-STAR ») est entrée en force de chose jugée, la question de savoir si la marque « G-STAR » doit être considérée comme une marque notoirement connue au sens de l'art. 3 al. 2 lit. b LPM n'a pas à être réexaminée (c. 8). Le sondage d'opinion nouvellement produit au cours de la présente procédure de recours n'a donc pas à être étudié sous cet angle précis. Il doit en revanche être pris en considération par l'IPI dans l'examen du champ de protection de la marque opposante (c. 8). Vu l'issue de la procédure et les circonstances particulières afférentes à la présente affaire, il se justifie de répartir les frais de procédure par moitié entre la recourante et l'intimée (c. 10.1).

Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel par le titulaire de la marque, à l’exclusion des produits ou services auxiliaires qui servent simplement d’appui au produit principal (c. 5). Les produits revendiqués en classes 29, 30 et 32, d’une part, et en classes 29 et 32, d’autre part, sont identiques ou similaires (c. 5.1). Du fait qu’elles ne sont pas commercialisables comme telles (à la différence des produits finis de l’opposante, qui n’ont par ailleurs pas les mêmes buts et ne leur sont pas substituables), qu’elles ne s’adressent pas au consommateur privé moyen,mais à l’industrie, et qu’elles n’appartiennent pas à la même classe de Nice, les « préparations bactériologiques autres qu’à usage médical ou vétérinaire » (classe 1) ne sont ni identiques ni similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.2.2 et 5.4). Vu leurs cercles de consommateurs et canaux de distribution identiques, les « aliments et substances alimentaires pour bébés » et « préparations de vitamines, préparations à base de minéraux » (classe 5) sont similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni la même nature, ni le même but, ni les mêmes canaux de distribution et qu’ils ne sont pas substituables, les produits alimentaires/diététiques à usage médical (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni les mêmes buts, ni la même nature, ni les mêmes canaux de distribution, qu’ils ne bénéficient pas du même savoir-faire et n’ont en principe pas les mêmes lieux de production, les « produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine » (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.3.2 et 5.4). Les éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante, par exemple du fait qu’elle s’est imposée dans le commerce comme marque, doivent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 6.2). En relation avec des produits alimentaires, l’élément figuratif dominant (torse féminin à l’intérieur duquel figure une grosse flèche dirigée vers le bas) de la marque opposante ne revêt qu’une force distinctive faible, car il évoque, sans effort intellectuel particulier, un effet digestif bénéfique (c. 6.5). Même pour une marque forte (dont l’étendue de protection découle par exemple de sa notoriété), la protection ne s’étend pas aux éléments du domaine public (c. 6.6). Pour qu’un risque de confusion existe en cas de reprise d’éléments appartenant au domaine public, la marque doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l’intensité de la publicité, et l’élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 6.7). En application de l’art. 61 al. 1 PA, l’affaire est renvoyée à l’IPI afin que, dans un premier temps, il examine l’aire de protection à accorder à la marque opposante (au regard, notamment, de la notoriété de la marque « ACTIVIA », utilisée intensivement en lien avec la marque opposante) et que, dans un second temps, il apprécie à nouveau, sur cette base, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 6.9-6.10).

En vertu de l'art. 32 LPM, il appartient à l'opposant de rendre vraisemblable l'usage de sa marque, non pas à l'IPI. Il est possible d'apporter de nouveaux éléments de preuve dans le cadre de la procédure de recours (c. 2). En l'espèce, les nouvelles preuves (listes de prix et factures établissant la vente à des détaillants suisses, durant la période de cinq ans, de plusieurs centaines de bouteilles de vodka munies de la marque) rendent suffisamment vraisemblable l'usage de la marque et conduisent à l'admission du recours (c. 3). L'opposant doit toutefois supporter la moitié des frais de la procédure de recours, car il n'a produit ces preuves décisives qu'au stade du recours (c. 4).

La présence de la marque « Longines » dans un classement 2007 des 50 meilleures marques suisses publié dans les magazines « Bilan » et « Bilanz » suffit à rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l’usage commercial sérieux en Suisse d’une forme de la marque opposante (c. 5). Cette vraisemblance est confirmée tant par divers éléments de montres, catalogues et documents, que par la notoriété de l’opposante ; elle est d’ailleurs admise par la défenderesse (c. 5). La violation du droit d’être entendu (art. 29 Cst.) causée par le fait que les décisions attaquées ne sont pas motivées s’agissant de la forme de l’usage de la marque opposante peut être réparée par l’examen de la question par le TAF, étant donné que le pouvoir de cognition du TAF n’est pas plus restreint que celui de l’IPI, que les parties n’encourent aucun inconvénient et que, au surplus, le principe de l’économie de procédure commande de renoncer à un renvoi à l’IPI (c. 7.1). Il ressort manifestement des moyens de preuve que la marque opposante a été apposée directement sur des produits horlogers dans sa forme enregistrée (c. 7.2-7.3). Au surplus, l’autre forme de la marque utilisée (cf. Fig. 153c) ne se distingue de la marque enregistrée que par de très légers détails (art. 11 al. 2 LPM). Quant à l’adjonction de l’élément verbal « LONGINES » (cf. Fig. 153d), elle ne modifie pas l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque opposante (c. 6 et 7.3). Les causes doivent être renvoyées à l’IPI pour examen de la question des motifs relatifs d’exclusion (c. 8).

Lorsque l’IPI rejette une opposition en raison du non-usage de la marque opposante, le TAF se limite à examiner cette question et, s’il admet le recours, renvoie l’affaire à l’IPI afin qu’il examine la question du risque de confusion (c. 1.2). La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l’usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d’usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 3.1). Vu l’art. 22 al. 3 OPM, l’intimé ne peut pas, par la suite, revenir sur le fait qu’il a – en évoquant, dans sa réponse devant l’IPI, un usage partiel de la marque « HEIDILAND » en lien avec les produits de la classe 16 – reconnu l’usage de cette marque en lien avec des cartes pédestres et cyclistes (classe 16) (c. 5.1). L’IPI viole son devoir de motivation (art. 35 PA) s’il renonce à tenir compte d’un courrier d’une preneuse de licence du recourant en se limitant à évoquer un rapport de dépendance entre les parties à ce contrat (c. 5.2.3). Considérés en lien les uns avec les autres, la copie d’une carte postale (c. 5.2.2), ainsi qu’une déclaration (c. 5.2.1) et un courrier d’une preneuse de licence du recourant (c. 5.2.3) suffisent à rendre vraisemblable l’usage de la marque « HEIDILAND » en lien avec des cartes postales (classe 16), même si des éléments supplémentaires auraient été souhaitables (c. 5.2.3-5.2.4 et 5.5). Le TAF n’entend des témoins que sur la base d’allégations solidement étayées (c. 4.1, 5.4 et 8). L’usage d’une marque en relation avec un produit ou un service accessoire constitue un usage de la marque ; cet usage ne concerne toutefois pas le produit ou le service accessoire lui-même, mais uniquement le produit ou le service principal, dont le produit ou le service accessoire assure la promotion (c. 5.6.2). En l’espèce, l’utilisation de la marque « HEIDILAND » (pour faire de la publicité pour divers produits) dans des brochures ne constitue pas une utilisation de la marque en relation avec des « produits de l’imprimerie » (classe 16) (c. 5.6.2). Une marque peut en principe être valablement utilisée (art. 11 LPM), même si elle est combinée avec d’autres signes distinctifs (c. 6.4). Sur des balles et des gants de golf, la marque « SRIXON » ne peut se référer qu’à leur provenance commerciale tandis que la marque « HEIDILAND », également présente et combinée avec le logo d’un club de golf, ne constitue pas une utilisation en lien avec des balles et des gants de golf (classe 28), mais en lien avec les services de ce club de golf (qui ne font toutefois pas l’objet de la procédure) (c. 3.3 et 6.4). De même, sur des emballages de pâtisserie (classe 30), alors que le signe « Confiserie-Tea Room Hanselmann St. Moritz » se réfère à la provenance commerciale des produits, le slogan « Ferienregion HEIDILAND Sarganserland Walensee Wartau » est au mieux une référence à la région et ne constitue pas une utilisation à titre de marque du signe « HEIDILAND » (c. 7.1). Enfin, sur un emballage de chocolat (classe 30), le texte « Frohe Festtage wünscht das Heidiland Team », qui se réfère à un fournisseur de services et non pas à la provenance commerciale du chocolat, ne constitue pas non plus une utilisation à titre de marque du signe « HEIDILAND » (c. 7.2). L’affaire doit donc être renvoyée à l’IPI afin qu’il statue, dans un premier temps, sur la question de savoir si l’usage partiel de la marque « HEIDILAND » en lien avec des cartes pédestres et cyclistes et des cartes postales (classe 16) profite à l’ensemble des produits de la classe 16 revendiqués et, dans un second temps, sur la question du risque de confusion avec la marque « HEIDI Best of Switzerland » (c. 1.2, 5.1, 5.2.4, 5.7 et 8).

Lorsqu'une modification des produits et services revendiqués pour une marque internationale est intervenue dans le registre national de la marque de base, mais n'a pas encore été portée au registre de l'OMPI, l'IPI ne peut exiger du titulaire concerné qu'il prouve l'existence de cette modification. En effet, l'IPI dispose d'un accès électronique direct aux registres nationaux et c'est à lui d'examiner d'office si une marque figurant au registre international bénéficie d'une protection en Suisse (art. 46 al. 1 LPM). Dans le cadre d'une procédure d'opposition impliquant une marque internationale, il est donc tenu de consulter l'enregistrement de la marque de base et de prendre d'office en compte les éléments faisant obstacle à la procédure ou à la protection (c. 3). En considérant que les produits revendiqués pour les deux marques opposées étaient identiques, sans prendre en compte la restriction intervenue pour la marque opposante, l'instance inférieure a rendu sa décision sur la base de faits erronés en s'écartant largement du périmètre de protection effectivement valable de la marque opposante. Le nouvel état de fait n'excluant toutefois pas de manière évidente un risque de confusion, le recours est admis et l'affaire est renvoyée à l'instance inférieure pour nouvelle décision (c. 4).

Du fait que les griefs soulevés contre l'arrêt du Handelsgericht ZH peuvent être examinés par le Kassationsgericht ZH dans le cadre d'un recours (contre l'arrêt du Handelsgericht ZH) (§ 281 ZPO/ZH), le recours en matière civile au TF contre l'arrêt du Handelsgericht ZH est irrecevable (art. 75 al. 1 LTF) (c. 1.1). En vertu de l'art. 93 al. 3 LTF, il est admissible de n'attaquer une décision incidente (de refus de l'assistance judiciaire) que dans le cadre d'un recours contre la décision finale (de non-entrée en matière — suite à l'absence de versement de l'avance de frais — sur la demande en constatation de la titularité du nom de domaine Internet « x.ch ») (c. 1.2). Le TF se base sur les faits établis par l'autorité précédente, à moins que le recourant ne fasse clairement valoir une des exceptions prévues par les art. 97 al. 1 LTF et 105 al. 2 LTF (c. 2.1-2.2). Bien que les conflits entre un nom de domaine et une marque ne puissent pas être tranchés de manière schématique, le fait que l'enregistrement du nom de domaine « x.ch » du recourant soit antérieur à l'enregistrement de la marque « X. ». de l'intimée ne permet pas de conclure d'emblée à l'absence de toute chance de succès (art. 29 al. 3 Cst.; c. 3.1) de la demande du recourant. Le recours contre la décision de refus de l'assistance judiciaire est ainsi admis et la cause renvoyée à l'instance inférieure pour nouvelle décision (c. 3.3). Vu que le recours se limite à la question de l'assistance judiciaire, il ne se justifie pas de mettre à la charge de l'intimée des frais judiciaires et des dépens (art. 66 al. 1 LTF, art. 68 al. 1 et 2 LTF) (c. 4).