Selon l’art. 951 al. 2 CO, les raisons de commerce des sociétés anonymes, des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés coopératives doivent se distinguer nettement de toute autre raison de commerce d’une société revêtant l’une de ces formes déjà inscrites en Suisse. En outre, selon l’art. 956 al. 2 CO, celui qui subit un dommage du fait d’une utilisation indue d’une raison de commerce peut agir en cessation de trouble et, en cas de faute, réclamer des dommages et intérêts. L’art. 13 al. 1 LPM confère au titulaire d’une marque le droit exclusif de l’utiliser pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d’en disposer. Le titulaire d’une marque antérieure peut également faire valoir le motif relatif d’exclusion à l’enregistrement de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM vis-à-vis du titulaire d’une marque postérieure à la sienne. Selon l’art. 3 al. 1 lit. c LPM, sont exclus de l’enregistrement les signes similaires à une marque antérieure destinés à des produits ou services identiques ou similaires lorsqu’il en résulte un risque de confusion. Le TF est amené à trancher la question de savoir si ces principes s’appliquent sans autre ou si la convention de coexistence passée entre les parties au moment du rachat d’une partie des actions de la recourante par l’intimée, ainsi que la transaction judiciaire intervenue par la suite en complément de cette convention, l’emportent sur les principes généralement applicables du droit des signes distinctifs concernant l’existence d’un risque de confusion. L’objet d’un contrat doit être déterminé par l’interprétation des manifestations de volonté des parties. Le but de l’interprétation du contrat est ainsi en premier lieu l’établissement de la réelle et commune intention des parties, selon l’art. 18 al. 1 CO. Si une concordance réelle des volontés n’est pas établie, il convient, pour déterminer la volonté hypothétique des parties, d’interpréter leurs déclarations selon le principe de la confiance en s’arrêtant à la manière dont elles pouvaient et devaient être comprises, tant du point de vue de leur teneur qu’en lien avec l’ensemble des circonstances. Il s’agit ainsi d’analyser le contenu des déclarations des parties qui ne doivent pas être examinées de manière isolée, mais en fonction de leur signification concrète. C’est le moment de la conclusion du contrat qui est déterminant, car une interprétation en fonction du comportement ultérieur des parties n’est pas significative. La question de l’interprétation objective des déclarations de volonté relève du droit et est examinée librement par le TF qui demeure cependant lié par les constatations cantonales précédentes portant sur les circonstances extérieures de fait, ainsi que sur la connaissance et la volonté des parties (c. 2.2.2). Comme l’autorité précédente n’a pas pu établir de volonté concordante des parties concernant l’utilisation de la raison sociale « Von Roll Water Holding AG » et de la marque « VON ROLLWATER » litigieuse, les conventions, soit le contrat de vente initial et l’arrangement judiciaire ultérieur, doivent être interprétées selon le principe de la confiance. Il en résulte que les sociétés membres du groupe Von Roll pourraient continuer d’utiliser la marque « VON ROLL » seule ou en lien avec des éléments se distinguant significativement des marques revenant aux sociétés du groupe dont les actions étaient reprises. Il est ainsi établi qu’en tout cas en ce qui concerne les signes dont l’utilisation a été autorisée à ces dernières et qui ont été reconnus conventionnellement comme leur étant propres, les champs de protection des signes des deux partenaires contractuels ont été délimités, en ce sens que les sociétés du groupe Von Roll s’interdisaient non seulement l’utilisation de signes identiques,mais aussi celle de signes similaires, de manière à ce qu’un risque de confusion puisse être exclu en vertu des éléments additionnels utilisés. Le risque de confusion ne doit ainsi pas être examiné sans autre selon les principes du droit des marques, puisque le contrat prévoit que chacune des parties peut continuer d’utiliser l’élément « Von Roll » de sorte qu’un risque de confusion ne peut résulter que de l’utilisation des éléments l’accompagnant. Il ne saurait toutefois en être déduit que l’examen du risque de confusion ne saurait au moins être orienté par les principes posés en droit des signes distinctifs. La conception de l’autorité précédente que l’exigence d’une différence significative entre les signes devrait se limiter à leurs aspects graphiques et sonores ne convainc pas. Une compréhension aussi étroite ne découle pas de l’interprétation objective du contrat qui implique bien plus que le contenu significatif des ajouts utilisés soit pris en compte (c. 2.2.3). La transaction judiciaire du 7 septembre 2006 complète le contrat de coexistence initial qui prévoyait l’utilisation des marques « VON ROLL INFRATEC », « VON ROLL HYDROTEC » et « VON ROLL CASTING » par les sociétés du groupe repris. Le contrat de base doit ainsi être compris selon le principe de la bonne foi que les sociétés du groupe Von Roll sont libres d’utiliser les marques, respectivement la raison de commerce « VON ROLL », avec toutes les formes d’ajouts possibles, dans la mesure où ceux-ci se différencient de manière significative des marques « VON ROLL INFRATEC », « VON ROLL HYDRO », « VON ROLL CASTING » et « VON ROLL ITEC ». Les signes distinctifs de l’intimée doivent ainsi en particulier conserver une distance suffisante par rapport à la marque « VON ROLL HYDRO ». Le fait que les sociétés du groupe repris soient expressément autorisées selon le contrat à protéger en outre les dénominations « hy », « rohr », « pipes », « tubi », « tubes », « tuyeaux », « valves », « valvole », « valvi » et « schieber » en lien avec le terme « vonRoll » comme élément de marque, ne permet pas de déduire, comme le soutient l’intimée, qu’elle-même serait en contrepartie sans autre habilitée à utiliser des traductions des termes attribués à l’autre partie. L’obligation pour les sociétés du groupe Von Roll de se distinguer suffisamment des signes « VON ROLL INFRATEC », « VONROLLHYDRO », «VONROLLCASTING » et « VONROLL ITEC » est indépendante du droit des sociétés du groupe repris d’enregistrer d’autres signes à titre de marques. En vertu de l’arrangement conventionnel intervenu, l’intimée ne peut ainsi utiliser la raison de commerce « Von RollWater Holding AG » et la marque « VON ROLL WATER » que dans la mesure où il n’en résulterait pas de risque de confusion avec le signe « VON ROLL HYDRO », respectivement avec les raisons de commerce inscrites de la recourante « vonRoll hydroservices AG » et « vonRoll hydro (suisse) AG » ou avec la marque enregistrée « VON ROLL HYDRO ». Il n’est pas déterminant à cet égard que ni le contrat initial, ni son complément judiciaire, n’aient expressément concédé l’utilisation du terme « Water » à la recourante (c. 2.2.4). Le recours est partiellement admis et la cause renvoyée à l’autorité cantonale pour l’examen de l’existence d’un éventuel risque de confusion entre les dénominations concernées, en particulier en raison du contenu significatif des désignations litigieuses. [NT]

Les faits et moyens de preuves nouveaux ne peuvent plus être invoqués que de manière limitée après un second échange d’écritures. Ne sont alors procéduralement plus admissibles que les novae proprement dit (art. 229 al. 1 lit. a CPC) ou les novae improprement dit qui, en dépit de la diligence requise, ne pouvaient être invoqués plus tôt (art. 229 al. 1 lit. bCPC). Ces novae doivent dans tous les cas être invoqués immédiatement après leur découverte. Les conserver « en réserve » pendant des semaines ou des mois jusqu’à l’audience principale viole les principes du respect des règles de la bonne foi en procédure (art. 52CPC), ainsi que de la conduite rapide de la procédure au sens de l’art. 124 al. 1 CPC (c. 2.2). Invoquer comme en l’espèce des novae ou de faux novae plus de trois semaines après leur découverte est notoirement tardif (c. 2.3.2). En vertu de l’art. 35 al. 4 LDes, celui qui est au bénéfice d’une licence exclusive dispose de la qualité pour agir, indépendamment de l’inscription de la licence au registre, pour autant que le contrat de licence ne l’exclue pas explicitement. L’art. 35 al. 4 LDes confère ainsi au preneur de licence exclusif un droit d’agir général et indépendant. L’autorisation d’agir peut ensuite être limitée, matériellement, temporellement ou territorialement, par la portée de la licence (c. 3.2.1). Le tribunal considère qu’une confirmation écrite qu’une licence d’exploitation et de commercialisation du design enregistré « Rollmatte » pour la Suisse a été accordée au preneur de licence par le bénéficiaire de l’enregistrement de ce design, sans aucune restriction quant à la matière, ni quant au temps, constitue la preuve indirecte tant de l’existence d’un contrat de licence exclusive valant sans limitation pour l’ensemble du territoire de la Suisse, que de la qualité pour agir du preneur de licence (c. 3.2.2). La présomption de validité d’un design enregistré déduite de l’art. 21 LDes concerne les exigences de nouveauté et d’originalité du design, ainsi que celle se rapportant à la qualité pour le déposer. Cette présomption ne porte par contrepas sur le caractère techniquement nécessaire ou non du design, et il n’y a pas de raison d’en étendre le champ d’application au-delà de la lettre même de l’art. 21 LDes. Il devrait par conséquent revenir au titulaire du droit au design d’établir que les caractéristiques du design enregistré ne découlent pas exclusivement de sa fonction technique, au sens de l’art. 4 lit. c LDes. Comme toutefois il résulte d’une interprétation systématique de la LDes que le motif d’exclusion à l’enregistrement des caractéristiques techniquement nécessaires a été conçu par le législateur comme une exception à la protection qui ne doit être retenue que lorsque le caractère imposé par la technique d’un produit est établi, il s’agit d’un fait dirimant dont la preuve incombe à celui qui se prévaut de la nullité du design considéré (cons. 5.2). L’art. 4 lit. a LDes trouve application lorsque les illustrations déposées ne permettent pas de discerner clairement quel est l’objet de la protection ou lorsque la représentation qui en est donnée n’est pas suffisamment concrète. L’art. 19 al. 1 lit. b LDes ne précise pas quel doit être le contenu de la représentation du design que doit comporter le dépôt, dont il dit seulement qu’elle doit se prêter à la reproduction. Ce sont toutefois les représentations déposées qui constituent la base de la protection et leur choix est donc de grande importance, en particulier pour la détermination de l’étendue de la protection au sens de l’art. 8 LDes, et pour l’examen des conditions matérielles de la protection selon l’art. 2 LDes. N’est ainsi en particulier protégé que ce qui peut être reproduit sur la base de l’ensemble des représentations déposées ; et le titulaire d’un design ne peut pas se prévaloir dans la détermination du champ de protection de caractéristiques qui ne sont pas exprimées par les représentations déposées. De petites différences entre les illustrations ne portent pas à conséquence concernant l’existence même de l’enregistrement, mais sont prises en compte dans la détermination de l’étendue de la protection qu’elles contribuent le cas échéant à limiter en défaveur du déposant, dans la mesure où il convient alors d’ignorer les différences dans la détermination du champ de protection (c. 6.1.2 et c. 6.1.3). L’examen de l’exigence d’originalité de l’art. 2 al. 3 LDes constitue un examen élargi ou relatif de l’exigence de nouveauté, rendant l’examen séparé de cette dernière obsolète. Si l’exception d’absence d’originalité s’avérait infondée, celle se rapportant à l’absence de nouveauté le serait du même coup, l’absence d’originalité d’un design impliquant également son absence de nouveauté (c. 6.2.1.2). La Cour considère que l’acquéreur potentiel du produit, comme le professionnel d’ailleurs, sera attentif non seulement aux barreaux parallèles métalliques présents dans les deux objets, mais aussi à la terminaison de leurs extrémités dont la construction très différente marquera plus la mémoire que la présence de baguettes métalliques, l’utilisation de métal pour les ustensiles de cuisine étant peu frappante. Pour la Cour, la terminaison des côtés du dessous-de-plat détermine l’impression d’ensemble et génère une impression très technique avec ses différents maillons qui évoquent une chaîne de vélo et ressortent de manière proéminente en semblant opérer une coupure des baguettes, alors que celles-ci paraissent se prolonger jusqu’à l’extrémité des bords de l’égouttoir déroulant dans lesquels elles demeurent visibles en filigrane. Les deux produits étant d’une structure et d’une constitution largement différentes, le premier dessous-de-plat invoqué comme constituant une antériorité ne ruine pas l’originalité de l’égouttoir déroulant. Le deuxième dessous-de-plat examiné n’y réussit pas non plus, d’une part parce qu’il ne peut pas être roulé sur lui-même, ensuite parce qu’il est dépourvu d’éléments de liaison entre ses barres à leurs extrémités et que du fait des éléments métalliques utilisés et de la manière dont ils sont agencés, il frappe par son design minimaliste dont l’impression d’ensemble est marquée par des barreaux reposant sur deux éléments de liaison métallique également en forme de grille ouverte (c. 6.2.2.3). Le terme de « technique » doit être compris au sens large et englobe tous les aspects fonctionnels liés à l’utilisation d’un produit. Cela comprend les dispositions de forme qui découlent de l’utilisation conforme à sa destination, de l’emploi ou du maniement d’un produit sans qu’une liberté créatrice demeure, ou lorsqu’il n’existe aucune alternative de conception raisonnable pour atteindre le même effet technique. L’art. 4 lit. c LDes ne concerne ainsi que les cas dans lesquels aucune alternative de forme ne permet d’atteindre l’effet technique ou fonctionnel recherché et pour lesquels il n’existe donc qu’une seule forme d’exécution raisonnable (c. 6.3.2). Un égouttoir mobile doit bien remplir certaines caractéristiques techniques pour permettre à la fois l’écoulement de l’eau et la « portabilité » du dispositif. On peut se demander si le fait que l’égouttoir puisse se dérouler doit être ajouté à ces deux premières caractéristiques techniques dans la mesure où il s’agit seulement d’un élément nécessaire à la mobilité du tout, et pas à la qualité de l’égouttement. Comme toutefois l’enroulement du dispositif n’est qu’une manière d’en assurer le caractère mobile et qu’il en existe beaucoup d’autres, l’enroulement de l’égouttoir sur lui-même n’est pas un critère autonome à prendre en compte comme moyen technique d’assurer la mobilité de l’égouttoir, dans l’examen du caractère techniquement nécessaire du design. Dans le cas particulier du design dont la validité est attaquée, ni les baguettes parallèles dans leur milieu, ni leur dispositif de fixation aux extrémités ne sont dans leur apparence concrète exclusivement conditionnés par leur fonction technique. Les baguettes pourraient avoir d’autres formes (carrée, rectangulaire, ovale) permettant aussi bien l’égouttement que leur forme sphérique ; la distance entre les baguettes pourrait être différente. Elles pourraient aussi être de longueur différente avec des alternances, etc., et finalement le dispositif de fixation entre les baguettes pourrait aussi être conçu de manière complètement différente. Il existe ainsi, dans le cas d’espèce, une certaine liberté de création et des alternatives de forme qui permettraient d’obtenir le même effet fonctionnel recherché de disposer d’un égouttoir mobile déroulant (c. 6.3.3). Le caractère techniquement nécessaire du design de l’égouttoir n’est donc pas retenu. Le preneur de licence exclusive participe à la concurrence dans la mesure où il bénéfice des droits exclusifs d’utilisation et a la qualité pour agir au sens de l’art. 9 al. 1 LCD (c. 8.2.1). Cette légitimation active découle aussi de ce que les marchés visés par les deux produits sont les mêmes du point de vue matériel, temporel et géographique (c. 8.2.2). Les dispositions de la LCD s’appliquent indépendamment de celles du droit des biens immatériels et la théorie selon laquelle un acte ne tombant pas sous le coup d’un droit de propriété intellectuelle ne saurait devenir illicite du fait de la LCD « Umwegthese » a été abandonnée. Les prétentions fondées sur le droit du design et celles découlant de la LCD sont ainsi indépendantes et peuvent être allouées indépendamment l’une de l’autre, pour autant que leurs conditions d’application respectives soient satisfaites (c. 8.3). La différence visuelle importante que les deux designs présentent du point de vue de leur impression d’ensemble exclut tout risque de confusion entre eux au sens de la LCD également. Le choix du consommateur, s’il est guidé par l’esthétique des deux produits, exclut lui aussi tout risque de confusion, d’autant qu’on peut attendre de ce public cible, soucieux de l’esthétique de sa cuisine, un degré d’attention accru (c. 8.4.3). L’apposition de la marque de la défenderesse de manière bien visible sur ses produits est aussi de nature à lever tout risque de confusion éventuel (c. 8.4.3). [NT]