Le TF ayant, par arrêt séparé (TF, 29 août 2007, 4A_55/2007 [cf. N 50]), partiellement admis le recours en matière civile interjeté par l'intimée, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité cantonale, la question des dépens de l'instance cantonale est en l'état sans objet. Il en va de même de la demande de jonction des causes (c. 1).

Il n’est pas possible d’invoquer le non-usage de la marque antérieure (art. 22 al. 3 OPM) avant la fin du délai de 5 ans prévu par l’art. 12 al. 1 LPM (c. 4.1.1). Si l’AM est applicable, ce délai de carence commence à courir une année après la date de notification (c. 4.1.1). En l’espèce, le délai de carence n’était pas arrivé à échéance au moment où la recourante a fait valoir le défaut d’usage de la marque opposante ; peu importe à quelle date le présent arrêt du TAF a été rendu (c. 4.1.2). En procédure d’opposition, l’opposant ne peut pas faire valoir le fait que le défendeur n’a pas l’intention de faire usage en Suisse des marques attaquées (c. 4.2-4.2.2). La lettre « K » (« IKB ») et la lettre « C » (« ICB ») ne sont pas aussi similaires que les lettres « P » et « D » ; quant à la combinaison « IC », elle n’est pas similaire à la lettre « K » (c. 7.1.1). Bien qu’il soit descriptif pour des services financiers (classe 36), le – long – élément « BANKING GROUP » influence l’impression d’ensemble qui se dégage du signe « ICB BANKING GROUP » (c. 7.1.2). Vu sa taille et le fait qu’il n’est pas descriptif, l’élément figuratif du signe « ICB (fig.) » est également à prendre en considération (c. 7.1.3). En conclusion, sur le plan visuel, le signe « IKB » est similaire au signe « ICB » et – du fait qu’ils contiennent l’élément « ICB » – aux signes « ICB (fig.) » et « ICB BAN- KING GROUP » (c. 7.1.4). Sur le plan sonore, il existe une similarité – au moins éloignée – entre les éléments « IKB » et « ICB » (c. 7.2). Sur le plan sémantique, à défaut de signification définie ou connue des sigles « IKB » et « ICB » (et de l’élément figuratif du signe « ICB (fig.) »), il n’y a pas de similarité entre le signe « IKB » et les signes attaqués ; cette absence de similarité est renforcée par la présence de l’élément « BANKING GROUP » dans le signe « ICB BANKING GROUP » (c. 7.3.1-7.3.2). Le signe « IKB » jouit d’un périmètre de protection normal (c. 8.2). Vu la – claire – différence entre les éléments « IKB » et « ICB » («C» au lieu de « K »), ainsi que la présence d’un élément figuratif dans le signe « ICB (fig.) » et de l’élément « BANKING GROUP » dans le signe « ICB BANKING GROUP », il n’y a pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) – malgré la forte similarité entre les services revendiqués (c. 6 et 8.1) – entre le signe « IKB » et les signes « ICB (fig.) » et « ICB BANKING GROUP ». Vu l’attention particulière dont font preuve les consommateurs de services financiers (classe 36) (c. 8.1), il n’y a pas non plus de risque de confusion entre le signe « IKB » et le signe « ICB » (c. 8.3-8.4)

Dans le cadre de la procédure d’opposition, le titulaire de la marque attaquée peut invoquer le non-usage de la marque opposante (art. 12 al. 1 LPM). Le titulaire de la marque opposante doit alors rendre vraisemblable l’usage de la marque en relation avec les produits et services enregistrés (art. 32 LPM) (c. 5 et 6). En l’espèce, la recourante 1 fait valoir l’usage de la marque « ICE » sur le territoire suisse sous la forme des déclinaisons « ICEJEANS », « ICEJ » et « ICEB » (c. 7). La marque « ICE » a donc été utilisée avec l’adjonction de différents suffixes. Un suffixe descriptif n’affaiblit en principe pas la marque s’il est reconnu comme tel. En l’espèce, en raison de l’absence de trait d’union ou d’espace entre les suffixes utilisés et la marque « ICE », cette dernière n’est pas immédiatement identifiée par le consommateur. Celui-ci verra dans les signes « ICEJ » et « ICEB » plutôt des acronymes à la signification incertaine qu’une référence à la marque « ICE ». De même, l’ajout du suffixe « JEANS » confère à la marque « ICE » une nouvelle impression d’ensemble (c. 9). La forme dans laquelle la marque « ICE » est utilisée diverge ainsi essentiellement de la marque enregistrée (art. 11 al. 2 LPM) (c. 11).

Il n'y a pas d'identité, au sens de l'art. 35 LFors, entre une action déjà pendante en violation d'un brevet et la demande ultérieure, présentée devant un autre tribunal, d'en constater la nullité. La question de l'identité de l'objet litigieux doit être tranchée conformément à la jurisprudence rendue en relation avec l'exception de chose jugée et être admise lorsque la prétention est soumise une nouvelle fois à un jugement sur la base des mêmes motifs juridiques et du même état de fait (c. 4.2.1). La notion d'identité de prétention ne doit ainsi pas être comprise littéralement, mais par référence à l'objet du litige (c. 4.2.1). En l'espèce, la demanderesse aurait pu faire valoir la nullité du brevet attaqué à titre d'exception dans le cadre de la procédure introduite à son encontre pour violation du brevet devant un autre tribunal (c. 4.2.3). La question aurait ainsi pu être tranchée aussi bien par l'un que par l'autre des tribunaux. La situation de départ est ainsi comparable à celle de la compensation à propos de laquelle la doctrine majoritaire considère que le jugement portant sur la créance compensante dans le procès se rapportant à la demande principale doit se voir reconnaître une force jugée matérielle dans le cadre d'un procès principal ultérieur portant sur la créance compensante. Ainsi considéré, on pourrait admettre qu'il y a identité de litige (c. 4.2.3). L'effet de chose jugée ne signifie toutefois pas qu'il y ait aussi identité sur le plan de la litispendance. Même sur le plan de la compensation, l'identité entre la demande principale et l'action portant sur la créance compensante n'est pas admise au sens de l'art. 35 LFors. Tel doit également être en particulier le cas lorsque, comme en l'espèce, les effets juridiques du jugement sur la validité du brevet litigieux dans le cadre de l'action en violation du brevet ne sont pas identiques en tous points à ceux de l'action en constatation de la nullité du titre. En effet, l'action en nullité du brevet débouche sur l'enregistrement de la constatation de la nullité au registre des brevets et déploie des effets envers chacun (ergaomnes) tandis que le rejet d'une action pour violation du brevet en raison de la nullité de celui-ci n'a d'effet qu'entre les parties (c. 4.2.3). Il n'y a donc pas d'identité et l'art. 35 LFors ne s'applique pas. Selon la jurisprudence du TF, deux actions sont objectivement liées au sens de l'art. 36 LFors lorsqu'il existe entre elles un lien si étroit (connexité) qu'il se commande de les traiter et de les trancher ensemble. Tel est indéniablement le cas en l'espèce. Si l'exception de nullité était soulevée dans le cadre du procès en violation du brevet, ce qui paraît vraisemblable vu l'action en nullité intentée devant un autre tribunal, les deux tribunaux auraient à trancher simultanément la question de la validité du brevet (c. 4.3). Conformément à l'art. 36 al. 1 LFors, le tribunal saisi ultérieurement pourrait soit surseoir à la procédure jusqu'à ce que le tribunal saisi en premier lieu ait statué, soit lui renvoyer la cause avec son accord (art. 36 al. 2 LFors). Comme en l'espèce les procédures sont encore à leur stade initial, il convient de les joindre (c. 6).

Le cadre de la procédure de recours est déterminé par l’objet de la décision de l’autorité inférieure. Le sort d’une autre demande d’enregistrement de la recourante ne peut donc pas être tranché dans la présente procédure (c. 1.3). Il ne se justifie pas de joindre les causes concernant le signe « ASV » et le signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION », quand bien même le premier constitue l’acronyme du second, car seul le point de vue du cercle des destinataires pertinent importe (c. 2.1). Ainsi, l’enregistrement de l’un de ces signes n’influera pas sur la décision d’enregistrement du second. Dès lors que le risque de décisions contradictoires est écarté et qu’elle ne se justifie pas non plus sous l’angle de la célérité de la justice ou de l’économie de procédure, la requête en jonction de causes est rejetée (c. 2.2). Les produits revendiqués en classe 10 sont destinés aux spécialistes du domaine médical, qui possèdent de bonnes connaissances de l’anglais (c. 5.2). Le signe « ASV » sera compris par les destinataires comme l’acronyme de l’expression « Adaptive Support Ventilation » (c. 7.4.2). Cette expression est comprise par les destinataires comme une indication des propriétés des produits revendiqués. Le signe « ASV » possède donc un caractère descriptif (c. 8.4). La recourante prétend que le signe présenté à l’enregistrement est une marque imposée (c. 9). Il n’y a pas de besoin absolu de libre disponibilité pour le signe « ASV », puisque d’autres acronymes sont imaginables (c. 10). La recourante produit de nombreuses pièces qui démontrent l’usage à titre de marque du signe « ASV », notamment cinq articles scientifiques. Il apparaît donc vraisemblable que le signe présenté à l’enregistrement soit compris comme une indication de provenance commerciale par une part substantielle des spécialistes du domaine médical (c. 11.4-11.5). Le recours est admis au sens des conclusions subsidiaires de la recourante (c. 12). La recourante doit supporter les frais de procédure, faute d’avoir soulevé le caractère de marque imposée devant l’autorité inférieure (c. 13.1.2). [AC]

Le cadre de la procédure de recours est déterminé par l’objet de la décision rendue par l’autorité inférieure. Le sort d’une autre demande d’enregistrement de la recourante ne peut donc pas être tranché dans la présente procédure (c. 1.3). Il ne se justifie pas de joindre les causes concernant le signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION » et le signe « ASV », quand bien même le second constitue l’acronyme du premier, car seul le point de vue du cercle des destinataires pertinent importe. Ainsi, l’enregistrement de l’un de ces signes n’influera pas sur la décision d’enregistrement du second. Dès lors que le risque de décisions contradictoires est écarté et qu’elle ne se justifie pas non plus sous l’angle de la célérité de la justice ou de l’économie de procédure, la requête en jonction de causes est rejetée (c. 2). Les produits revendiqués en classe 10 sont destinés aux spécialistes du domaine médical, qui possèdent de bonnes connaissances de l’anglais (c. 4.2). Le signe proposé à l’enregistrement est compris par les destinataires comme une indication des propriétés des produits revendiqués et possède donc un caractère descriptif (c. 6.3-6.4). La recourante prétend que le signe présenté à l’enregistrement est une marque imposée (c. 7). Il n’y a pas de besoin absolu de libre disposition pour le signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION », puisque d’autres adjectifs peuvent remplacer l’élément « ADAPTIVE » (c. 8). La recourante produit de nombreuses pièces qui démontrent l’usage à titre de marque du signe « ADAPTIVE SUPPORT VENTILATION », notamment cinq articles scientifiques. Il apparaît donc vraisemblable que le signe présenté à l’enregistrement soit compris comme une indication de provenance commerciale par une part substantielle des spécialistes du domaine médical (c. 9.4). Le recours est admis au sens des conclusions subsidiaires de la recourante (c. 10). La recourante doit supporter les frais de procédure, faute d’avoir soulevé le caractère de marque imposée devant l’autorité inférieure (c. 11.1.2). [AC]

Les recours concernent le même jugement, ils contiennent pour l’essentiel les mêmes conclusions et ils soulèvent des questions juridiques identiques. Il se justifie donc de joindre les procédures (c. 1.1). Contre une décision du TAF concernant l’approbation d’un tarif par la CAF, c’est le recours en matière de droit public qui est ouvert (c. 1.2). Le TF revoit l’interprétation du droit fédéral et des traités internationaux avec un plein pouvoir de cognition. Il base sa décision sur l’état de fait constaté par l’autorité inférieure, mais il peut le rectifier ou le compléter s’il apparaît manifestement inexact ou s’il a été établi en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (c. 1.3). Le TF applique le droit d’office et n’est pas lié par les arguments des parties ou par les considérants de la décision attaquée (c. 1.4). Les motifs du recours doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Cela implique que le recourant doit se pencher au moins brièvement sur ses considérants. En matière de violation des droits fondamentaux et de violation du droit cantonal ou intercantonal, il existe un devoir de motivation qualifié : le grief doit être invoqué et motivé précisément d’après l’art. 106 al. 2 LTF (c. 1.5). Les tarifs approuvés et entrés en force sont contraignants pour les tribunaux. Toutefois, un tarif ne peut pas prévoir de redevance pour une utilisation libre d’après la LDA. En cas de litige, il appartient au juge civil de décider de ce qui est couvert ou non par le droit d’auteur. L’approbation d’un tarif par la CAF ne peut pas créer des droits à rémunération qui ne découlent pas de la loi. A l’inverse, une redevance prévue par la loi ne peut pas être exercée s’il n’existe pas un tarif valable et approuvé. Les tarifs des sociétés de gestion sont donc soumis à un double contrôle complémentaire, d’une part par la CAF et d’autre part par les tribunaux civils (c. 2.2). Si une partie veut attaquer une décision incidente avec la décision finale, elle doit prendre une conclusion spéciale à cet effet, la motiver et expliquer en quoi la décision incidente influe sur la décision finale. Ces exigences sont implicitement respectées en l’espèce (c. 2.2). Lorsqu’un hôtel reçoit des programmes de radio et de télévision grâce à sa propre antenne et les diffuse dans les chambres, il y a un acte de retransmission au sens de l’art. 10 al. 2 lit. e LDA et non de « faire voir ou entendre » au sens de l’art. 10 al. 2 lit. f LDA, car il y a une nouvelle restitution à un cercle indéterminé de destinataires (c. 5.1). Il paraît douteux que l’exception de l’art. 22 al. 2 LDA puisse s’appliquer, vu le texte de la disposition («destinées à un petit nombre d’usagers ») et vu que le législateur voulait avant tout éviter la multiplication d’antennes sur le toit des maisons (c. 5.2.3). Il faut aussi prendre en compte le droit international, qui a évolué depuis 1993, en particulier le test des trois étapes prévu par la CB et les accords ADPIC, et les droits des art. 11bis CB, 8 WCT et 6 WPPT (c. 5.2.4). La CJUE a estimé, dans son arrêt du 7 décembre 2006 C-306/05, que les art. 11bis al. 1 chiffre 2 et 3 CB et 8 WCT s’opposaient à ce que la diffusion d’émissions dans des chambres d’hôtel soit libre sous l’angle du droit d’auteur. Cette décision n’est certes pas contraignante pour les tribunaux suisses, mais elle peut servir à l’interprétation de dispositions juridiques peu claires. Et le TF a déjà reconnu que l’idée d’une harmonisation avec le droit européen avait inspiré le droit d’auteur suisse (c. 5.2.5). Au vu de ce qui précède et des critiques de la doctrine, il faut admettre que la retransmission d’œuvres dans des chambres d’hôtel est une communication publique au sens de l’art. 11bis al. 1 CB, en partie au contraire de ce qui avait été retenu par l’ATF 119 II 51. L’art. 22 al. 2 LDA n’est donc pas applicable (c. 5.2.6). Un but lucratif est incompatible avec l’exception d’usage privé au sens de l’art. 19  al. 1 lit. a LDA. En cas de retransmission d’émissions dans des chambres d’hôtel, l’utilisation d’œuvres est réalisée par l’hôtelier et pas par le client de celui-ci. Cela résulte déjà du fait que les actes d’utilisation de l’art. 10 al. 2 lit. a à f se situent en amont de la jouissance de l’œuvre (c. 5.3.2). La « convergence des technologies » n’y change rien : l’obligation de payer des redevances dépend de l’ampleur de l’infrastructure mise à la disposition du client (c. 5.3.3). En cas de recours au TF, les griefs doivent porter sur les considérants de l’arrêt du TAF, pas sur ceux de la décision de la CAF (c. 6.1). L’industrie de l’électronique qui loue des appareils de réception n’est pas dans la même situation que l’hôtelier : il n’y a donc pas de violation de l’égalité de traitement si elle ne doit pas payer de redevance de droit d’auteur (c. 6.3). La redevance de réception selon la LRTV ne couvre pas les droits d’auteur et les droits voisins : elle profite à d’autres ayants droit et elle relève du droit public, alors que l’indemnité tarifaire relève du droit privé (c. 6.4). Les critères de l’art. 60 LDA sont contraignants pour la CAF et ils ne représentent pas seulement des lignes directrices pour l’exercice de son pouvoir d’appréciation. Ils sont des notions juridiques indéterminées, dont le TF revoit l’interprétation et l’application. Toutefois, ce dernier fait preuve d’une certaine retenue dans le contrôle des décisions prises par des autorités spécialisées, lorsque des aspects techniques particuliers sont en discussion. Cette retenue vaut aussi pour le TAF, malgré sa cognition illimitée selon l’art. 49 PA (c. 7.2.1). Comme la CAF est une autorité spécialisée, le TAF doit respecter son pouvoir d’appréciation dans l’application des critères de l’art. 60 LDA, ce qui revient finalement à ne sanctionner que les abus ou les excès (c. 7.2.2). En l’espèce le TAF s’est tenu à juste titre à ces exigences (c. 7.2.3). En ce qui concerne l’entrée en vigueur d’un tarif, il faut s’en tenir en principe à l’interdiction d’un effet rétroactif. Pour éviter d’autres retards, le TF peut renoncer à renvoyer l’affaire à la CAF et trancher lui-même la question de l’entrée en vigueur et de la durée de validité du tarif, en application de l’art. 107 al. 2 LTF (c. 8.3). La jurisprudence distingue entre la rétroactivité véritable et la rétroactivité impropre. Dans le premier cas, un acte applique le nouveau droit à un état de fait révolu au moment de son entrée en vigueur. Pour que cette rétroactivité proprement dite soit admissible, il faut qu’elle soit expressément prévue par la loi ou qu’elle en résulte clairement, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle réponde à un intérêt public digne de protection et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis. En cas de rétroactivité improprement dite, la nouvelle règle s'applique à un état de fait durable, qui a débuté sous l’ancien droit mais qui n’est pas entièrement révolu au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit. La rétroactivité impropre est en principe admise si elle ne porte pas atteinte à des droits acquis. En ce qui concerne l’exigence de la limitation dans le temps, un effet rétroactif d’une année a déjà été admis. Cette exigence découle du principe de la proportionnalité, et avant tout de ce qui est raisonnable. Lorsque la rétroactivité favorise certaines personnes et en désavantage d’autres, comme en l’espèce, les conditions susmentionnées doivent être remplies (c. 8.4). Une entrée en vigueur rétroactive d’un tarif n’est pas exclue, mais elle doit être limitée dans le temps (c. 8.5.1). En l’espèce, la CAF a admis un effet rétroactif de deux ans et deux mois, ce qui est excessif. Les recourantes devaient certes s’attendre à l’introduction du tarif, mais on ne peut pas leur reprocher d’avoir retardé la procédure de manière inconvenante (c. 8.5.3). Une si longue rétroactivité poserait aussi des problèmes pratiques et soulèverait des questions d’égalité de traitement, par exemple lorsque des hôtels ont cessé leur activité ou ont changé de propriétaires (c. 8.5.4). La question de l’effet rétroactif doit cependant être distinguée de celle de la liquidation de l’effet suspensif ordonné suite aux recours (c. 8.6). En principe, l’effet suspensif ne doit pas favoriser matériellement la partie qui succombe au détriment de la partie qui l’emporte (c. 8.6.1). Lorsque le recours est rejeté ou qu’il est irrecevable, l’effet suspensif tombe et un examen du cas particulier conduit en général à admettre que la décision attaquée entre en vigueur avec effet au moment où elle a été rendue, pour ne pas favoriser indûment le recourant (c. 8.6.2). En l’espèce, l’effet suspensif n’avait été ordonné que partiellement et les redevances litigieuses sont perçues depuis le 8 juillet 2015. Il ne paraît pas justifié que le tarif entre en vigueur le 2 mars 2015, soit à la date de la décision de la CAF (c. 8.6.3). Pour les raisons pratiques et juridiques déjà évoquées en relation avec la rétroactivité, il se justifie que le tarif entre en vigueur au 8 juillet 2015. Cela permet aussi d’accorder un délai d’introduction aux recourantes, ce qui se justifie vu la longueur de la procédure qui ne leur est pas imputable (c. 8.6.4). [VS]

Dans la procédure de recours B-2637/2021, la recourante, titulaire de la marque « miu miu (fig.) » recourt contre la décision de l’instance précédente d’admettre partiellement son opposition à l’encontre de la marque « miu miu TIMEWEAR (fig.) », révoquant l’enregistrement pour tous les produits revendiqués, à l’exception des « métaux précieux et leurs alliages » en classe 14 (état de fait A – A.b.a.c). La situation est la même dans la procédure de recours B-2756/2021, le recours portant sur l’enregistrement de la marque attaquée « MIU MIU (fig.) » pour les « métaux précieux et leurs alliages » en classe 14, celle-ci étant par ailleurs révoquée à l’exception de certains produits en classes 3, 9, 14, 18, 25 et 30 (état de fait A.b.b – B.a.b). C’est la recourante qui détermine l’objet du litige (c. 2.1.2). En l’espèce, la recourante ne conteste que l’admission par l’instance précédente des deux marques attaquées pour les « métaux précieux et leurs alliages » en classe 14 (c. 2.2 – 2.2.2.3). Dans la mesure où il s’agit de la même marque opposante, que les marques attaquées sont destinées aux mêmes produits, qu’elles partagent l’élément « miu miu », et qu’il s’agit des mêmes parties, les causes sont jointes en un seul arrêt (c. 5.2 – 5.3). Au cours de la procédure, l’intimée a demandé la radiation partielle de chacune de ces marques pour les « métaux précieux et leurs alliages » en classe 14. Les conclusions de la recourante demandant la révocation de l’enregistrement en lien avec ces produits sont donc devenues sans objet (c. 7.1 – 7.1.2.1). Les conclusions concernant les frais et dépens dans les procédures d’opposition et les recours subsistent (c. 7.2.2.2). La radiation des marques attaquée conduit sur ce point au même résultat que si les oppositions avaient été admises (c. 8). Dans l’opposition faisant l’objet du recours B-2637/2021, l’instance précédente a mis à la charge de l’intimée les frais dans leur intégralité. La recourante ne démontrant pas en quoi les frais et dépens doivent être modifiés dans la décision attaquée, ses conclusions y relatives sont rejetées (c. 8.1 – 8.1.3). Pour l’opposition qui fait l’objet du recours B-2756/2021, l’instance précédente a mis à la charge de l’intimée la moitié de la taxe d’opposition (c. 8.2.1). La radiation de la marque attaquée pour les « métaux précieux et leurs alliages » en classe 14 ne modifie que très légèrement le rapport entre les produits pour lesquels l’opposition est admise, et ceux pour lesquels elle est rejetée. Une modification de la répartition des frais n’est pas justifiée. Les conclusions de la recourante y relatives sont rejetées (c. 8.2.3). La conclusion par laquelle la recourante demande au TAF d’« annuler formellement la restriction nulle des marques litigieuses à l’horlogerie et instruments chronométriques » est irrecevable dans la mesure où elle dépasse l’objet de la contestation (c. 9.1). L’intimée a déposé une demande de radiation de la marque opposante pour les produits d’« horlogerie et instruments chronométriques » en classe 14. Dans la mesure où une telle radiation ne modifierait pas la situation des marques de l’intimée ne lien avec ces produits, cette demande est rejetée (c. 10 – 10.3.2). Il n’y a pas lieu d’ordonner des débats publics (c. 11 – 11.3). En résumé, les recours doivent être rejetés dans la mesure où ils sont devenus sans objet, rejetés ou irrecevables (c. 12.1.2). C’est le comportement de l’intimée qui rend sans objet l’essentiel des recours. Les frais sont mis à sa charge et il n’y a pas lieu de lui allouer des dépens (c. 13.2 – 14.1.2). [YB]