Cf. N 62 (arrêt du TF dans cette affaire).

Même un signe acoustique non perceptible visuellement peut, le cas échéant, présenter les caractéristiques d'une marque au sens de l'art. 1 LPM. Le fait que le signe acoustique considéré ne comporte aucun élément parlé ne suffit pas en lui-même à l'exclure de la protection. Il est de plus en plus fréquent que de courts signaux acoustiques non verbaux soient utilisés en étroite relation avec un produit ou dans la publicité s'y rapportant. Ils désignent alors ces produits ou ces prestations et peuvent être perçus par les consommateurs finaux comme le renvoi à une entreprise déterminée, en particulier lorsqu'ils sont utilisés en début ou à la fin d'un spot publicitaire. Il n'est pas nécessaire qu'une marque sonore puisse être reproduite par les destinataires des biens/services qu'elle désigne pour qu'elle remplisse son rôle de signe distinctif identificateur de leur provenance. Il suffit que les destinataires puissent la reconnaître, ce qui est généralement le cas lorsque la mélodie est courte, simple et frappante. Une combinaison même simple de différents sons n'appartient pas en elle-même au domaine public. Il n'y a pas non plus lieu d'exiger pour une marque sonore, par analogie avec ce qui se fait pour les marques de forme, qu'elle s'écarte de ce qui est usuel et attendu. Il est par contre possible qu'une mélodie ait un caractère descriptif qui, en relation avec certaines marchandises, débouche sur un empêchement absolu à l'enregistrement au sens de l'art. 2 lit. a LPM. Tel pourrait être le cas d'une chanson dont le texte est connu ou d'une mélodie généralement associée à certaines périodes de l'année et aux produits qui y ont cours. Les chansons célèbres ou les mélodies bien connues (en particulier de Noël) seraient à ce titre moins facilement distinctives qu'une mélodie nouvelle, simple et sans signification particulière, qui plus est composée pour l'occasion. En l'espèce, le signe acoustique déposé peut être protégé comme marque pour les produits suivants : « confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie » (classe 30).

Le recourant ne peut pas faire valoir une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; c. 4.1), car il savait que l'IPI considérait que la description d'une marque olfactive au moyen d'une recette de cuisine ne constituait pas une représentation graphique au sens de l'art. 10 al. 1 OPM (prise de position de l'IPI du 14 août 2009) et il connaissait ainsi les fondements factuels et juridiques sur lesquels l'IPI allait baser la décision attaquée (c. 4.2). Le fait que le recourant ait déposé, avec ses observations du 17 février 2010, une nouvelle description de sa marque ne lui donne pas le droit de prendre position à nouveau, car cette nouvelle description ne constitue qu'une adaptation de la précédente (c. 4.2 et 5.2). Le recourant ne peut pas non plus faire valoir une violation du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.; c. 5.1) car, même si l'IPI ne l'avait pas indiqué expressément, il devait être clair pour le recourant que sa prise de position du 17 février 2010 était la dernière (c. 5.2). Ce n'est qu'exceptionnellement que l'IPI impartit des délais supplémentaires (art. 16-17 OPM) (c. 5.2). L'art. 10 OPM, dont le but est de garantir la sécurité du droit, permet en particulier au registre des marques de remplir sa fonction de publicité (c. 6.2). Il n'existe pas encore de méthode permettant de représenter les odeurs et les goûts de manière compréhensible, durable et objective (c. 6.2.2). La description d'une odeur (en l'espèce: Duft von gebrannten Mandeln) est certes une représentation graphique, mais elle n'est pas suffisamment claire et objective (c. 6.3.1). Une recette de cuisine destinée à produire une odeur ne permet pas non plus de définir cette odeur avec la précision et l'objectivité nécessaires (c. 6.3.2). Il en va de même de la combinaison de la description d'une odeur et d'une recette de cuisine (c. 6.3.2). Quelques marques olfactives ont pu être enregistrées en Europe avant l'an 2000. Or, les décisions étrangères n'ont en principe pas d'effet en Suisse et, selon un arrêt « Sieckmann » de la CJCE de 2002 (CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00), la description d'une odeur n'est pas suffisamment claire et objective (c. 7). L'affaire ne saurait être renvoyée à l'IPI pour nouvelle décision (sur un prétendu nouveau signe) (c. 8-8.2). Vu l'art. 30 al. 2 lit. a LPM, le recours est rejeté (c. 9).