Le signe attaqué de la recourante « PURE FOCUS » et le signe opposant de l’intimée « FOCUS » ne se distinguant que par l’élément « PURE », il existe entre eux un risque clair de confusion (c. 2). L’intimée admet avoir renoncé à faire usage de son signe en Suisse et en Allemagne, mais invoque des justes motifs valables jusqu’en 2003. La question du défaut d’usage de la marque fondé sur de justes motifs a déjà été traitée par le TF dans une procédure civile impliquant les mêmes parties (ATF 130 III 371, JdT 2004 I 323). Lorsque, dans le cadre d’une procédure d’opposition en Suisse, l’exception de non-usage est invoquée à l’encontre d’une marque internationale, une procédure d’opposition à l’étranger contre l’enregistrement de base de cette marque internationale ne peut pas être qualifiée de procédure d’opposition au sens de l’art. 12 al. 1 LPM. Cette procédure d’opposition étrangère peut cependant, vu qu’il s’agit d’une action juridique sérieuse contre la marque, constituer un juste motif de non-usage au sens de la même disposition. Le juste motif de non-usage existe aussi longtemps que l’intimée n’obtient pas le droit de disposer de sa marque et qu’il n’y a aucun signe que l’opposition étrangère contre sa marque est constitutive d’un abus de droit et rallonge d’autant le délai de non-usage (c. 3). Les motifs et la conclusion du TF peuvent être repris dans la présente procédure. Peu importe que le délai de non-usage soit passé de cinq ans à près de douze ans à cause de la procédure d’opposition ouverte à l’étranger. La question de savoir si les intérêts des concurrents et des autres acteurs du marché doivent être pris en compte en cas d’importante prolongation du délai de non-usage ne fait pas partie de l’état de fait examiné lors de la procédure d’opposition et c’est devant le juge civil qu’il faudrait faire valoir un tel motif (c. 4). C’est à juste titre que l’autorité inférieure a ordonné la radiation de la marque attaquée (c. 4).

Le fait qu'une procédure d'opposition soit encore pendante à l'étranger contre la marque servant de base à une marque suisse constitue un juste motif de non-usage de cette marque en Suisse au sens de l'art. 12 al. 1 LPM (c. 2). Le nouvel art. 9^sexies al. 1 PAM, entré en vigueur le 1ier septembre 2008, a instauré la prééminence des dispositions du PAM sur celles de l'AM pour les États liés par les deux traités (c. 2.1). L'attaque centrale contre la marque de base et les effets qui en découlent sur l'enregistrement international ne sont pas réglés de la même manière dans le PAM et l'AM (art. 6 AM et art. 6 PAM), en particulier en raison du fait que seule une marque enregistrée peut servir de base à une marque internationale selon l'AM, alors qu'une marque déposée suffit dans le cadre du PAM (c. 2.2 et 2.3). Ainsi, une marque internationale, qui a été enregistrée selon l'AM, ne dépend de la marque de base que si une action civile est intentée devant les tribunaux avant la fin du délai de cinq ans et non lorsqu'une opposition administrative est intervenue pendant ce délai (c. 2.4). La lettre même de l'art. 6 ch. 3 AM exclut de prolonger le délai de 5 ans pour intenter une action civile de la durée d'une éventuelle procédure d'opposition (c. 2.7).

Après l’écoulement du délai légal de grâce de 5 ans, une marque n’est protégée que dans la mesure où elle a effectivement été utilisée en relation avec les produits et services revendiqués (voir art. 11 al. 1 et art. 12 al. 1 LPM). Cette exigence d’usage correspond à la fonction commerciale de la marque et doit également empêcher que des marques soient enregistrées quasiment à titre de réserve. En cas de non-usage, l’action en radiation est donnée en l’absence de juste motif (art. 12 al. 1 LPM). Si le défaut d’usage est rendu vraisemblable, le titulaire de la marque doit apporter la preuve de l’usage, respectivement de l’existence de justes motifs l’ayant empêché (art. 12 al. 3 LPM). En l’espèce, le Tribunal de commerce a considéré que le défaut d’usage constaté était dû à de justes motifs, à savoir une procédure parallèle opposant les parties, dans laquelle la recourante contestait la validité d’une des marques également en cause dans la présente procédure et cherchait à en faire interdire l’utilisation à l’intimée pour les montres, les lunettes (y compris de soleil), ainsi que d’autres marchandises encore (c. 2). Le respect du droit d’être entendu de l’art. 29 al. 2 Cst. n’implique pas que le Tribunal se détermine sur chacun des griefs soulevés par les parties et les réfute un à un expressément. La Cour peut au contraire limiter son examen à ceux des points importants pour la décision (c. 2.2). Dans le cas particulier, la recourante ne remet pas fondamentalement en question le fait que l’introduction d’une action en constatation de la nullité et en interdiction puisse constituer un juste motif de non-utilisation de la marque concernée. Dans la mesure où la recourante ne prétend pas que sa demande intentée dans la procédure parallèle serait dépourvue de chances de succès, il n’est pas démontré ni évident qu’il ne s’agirait pas d’une menace que l’intimée devrait raisonnablement prendre en compte. Dans ces circonstances, le fait de considérer, à l’instar de l’autorité précédente, qu’il ne saurait être exigé de l’intimée qu’elle utilise la marque pendant la durée de la procédure parallèle pendante, ne viole pas le droit fédéral. Le point de savoir si un juste motif existe au sens de l’art. 4 CC relève d’une question d’appréciation dans l’examen de laquelle le TF ne s’immisce qu’avec retenue. Le reproche de la recourante que l’autorité précédente aurait violé l’art. 12 al. 1 LPM est mal fondé (c. 2.3). Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. [NT]