Cf. N 62 (arrêt du TF dans cette affaire).

Même un signe acoustique non perceptible visuellement peut, le cas échéant, présenter les caractéristiques d'une marque au sens de l'art. 1 LPM. Le fait que le signe acoustique considéré ne comporte aucun élément parlé ne suffit pas en lui-même à l'exclure de la protection. Il est de plus en plus fréquent que de courts signaux acoustiques non verbaux soient utilisés en étroite relation avec un produit ou dans la publicité s'y rapportant. Ils désignent alors ces produits ou ces prestations et peuvent être perçus par les consommateurs finaux comme le renvoi à une entreprise déterminée, en particulier lorsqu'ils sont utilisés en début ou à la fin d'un spot publicitaire. Il n'est pas nécessaire qu'une marque sonore puisse être reproduite par les destinataires des biens/services qu'elle désigne pour qu'elle remplisse son rôle de signe distinctif identificateur de leur provenance. Il suffit que les destinataires puissent la reconnaître, ce qui est généralement le cas lorsque la mélodie est courte, simple et frappante. Une combinaison même simple de différents sons n'appartient pas en elle-même au domaine public. Il n'y a pas non plus lieu d'exiger pour une marque sonore, par analogie avec ce qui se fait pour les marques de forme, qu'elle s'écarte de ce qui est usuel et attendu. Il est par contre possible qu'une mélodie ait un caractère descriptif qui, en relation avec certaines marchandises, débouche sur un empêchement absolu à l'enregistrement au sens de l'art. 2 lit. a LPM. Tel pourrait être le cas d'une chanson dont le texte est connu ou d'une mélodie généralement associée à certaines périodes de l'année et aux produits qui y ont cours. Les chansons célèbres ou les mélodies bien connues (en particulier de Noël) seraient à ce titre moins facilement distinctives qu'une mélodie nouvelle, simple et sans signification particulière, qui plus est composée pour l'occasion. En l'espèce, le signe acoustique déposé peut être protégé comme marque pour les produits suivants : « confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie » (classe 30).

Une couleur seule peut être admise à l'enregistrement comme marque, et la combinaison d'une telle couleur avec une marque verbale aussi, si le tout dans son ensemble est distinctif et si les exigences posées par l'art. 10 OPM quant à la représentation du signe considéré sont remplies.

La reproduction de la marque déposée à l’IPI (art. 28 al. 2 lit. b LPM) doit permettre un examen des motifs absolus d’exclusion (c. 2.2). Pour pouvoir être enregistré comme marque, un signe doit être doté de force distinctive. Il doit être perceptible et être susceptible de rester dans la mémoire de ses destinataires. Un code-barres ou un long texte ne peuvent pas être enregistrés comme marques (c. 3.1). Les taches d’encre symétriques, qui sont susceptibles de donner lieu à des interprétations diverses, sont utilisées dans des tests psychologiques, en particulier celui de Rorschach (c. 3.2). Pour pouvoir être enregistré comme marque, un signe doit rester dans la mémoire à long terme de ses destinataires. Il suffit que les destinataires s’en souviennent lorsqu’ils le voient à nouveau (c. 3.3). Le fait qu’une tache d’encre symétrique puisse être interprétée de diverses manières ne l’empêche pas d’être enregistrée comme marque (c. 3.3-3.4). Afin de déterminer si un signe est descriptif (art. 2 lit. a LPM), il s’agit de se référer au jugement immédiat du cercle des destinataires du produit ou service (c. 4.1). Il suffit que le caractère descriptif soit reconnaissable, sans effort d’imagination particulier, par une partie importante de ce cercle (c. 4.1.1). Un signe qui se rapporte plus au contenu immatériel qu’aux éléments matériels d’un produit ou d’un service peut être enregistré si l’impression d’ensemble qu’il dégage lui confère une force distinctive. Il s’agit toutefois d’examiner s’il existe un besoin de libre disposition (c. 4.1.2). En l’espèce, la tache d’encre symétrique est dotée d’une force distinctive, même si elle renvoie à l’un des contenus thématiques possibles de produits (classes 9 et 16) en relation avec des tests psychologiques (c. 4.2.1). Les services d’un psychologue (classe 44) s’adressent à un cercle très large de personnes pour lesquelles la tache d’encre symétrique n’est pas descriptive (c. 4.3.1). Ce signe n’est pas non plus descriptif pour le cercle très large de spécialistes auxquels s’adressent les analyses médicales et les procédés de diagnostic (classe 44) en cause (c. 4.3.2). Étant donné que les concurrents de la recourante peuvent utiliser une multitude d’autres taches d’encre symétriques, il n’existe pas de besoin de libre disposition du signe en question (c. 5.1-5.3) qui peut donc être enregistré comme marque (c. 6).

L'existence d'un besoin de libre disponibilité absolu affectant la marque opposante ne peut pas faire l'objet d'une procédure d'opposition et ne peut être invoquée reconventionnellement. Dans la procédure d'opposition, il est toutefois nécessaire de déterminer la force distinctive de la marque opposante pour savoir si son périmètre de protection est touché. Un éventuel besoin de libre disponibilité peut ainsi être examiné pour établir si le signe concerné appartient au domaine public (c. 3). Selon une jurisprudence constante, les prestations de services d'assurance et de services financiers sont similaires (c. 4.2). Il est admis de se référer au registre allemand pour disposer de la représentation exacte de la marque opposante, dans une qualité meilleure, et procéder à la comparaison avec la marque attaquée (art. 46 al. 1 LPM). Les marques opposées se composent toutes deux d'un carré dont l'arrête supérieure est interrompue à droite par un petit carré noir (marque opposante) ou par l'angle imbriqué d'un autre carré (marque attaquée). Elles ne se distinguent que par cet élément placé à leur angle supérieur droit et sont par conséquent relativement semblables (c. 7). La reprise d'éléments possédant une faible force distinctive ne suffit cependant pas à fonder un risque de confusion. Les deux signes opposés se distinguent ainsi nettement par leur angle supérieur droit composé d'éléments certes abstraits, mais clairement différents. Un risque de confusion aussi bien direct qu'indirect peut donc être écarté (c. 10).

Il n’y a pas de similarité entre « Erziehung, Ausbildung, Schulung » (classe 41) et « Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten » (classe 41) (c. 4.3.3). Une marque est protégée dans les proportions dans lesquelles elle est déposée et non pas dans la taille choisie pour sa représentation au registre. En l’occurrence, bien que l’élément verbal « Estavis 1993 » apparaisse minuscule dans le registre en comparaison avec l’élément figuratif, il reste l’élément principal de la marque attaquée (c. 5.3.2). L’élément verbal « Estavis » est, dans la marque attaquée « ESTAVIS 1993 (fig.) », à ce point similaire à la marque opposante « ETAVIS » que, même considérées de manière attentive, les marques opposées ne peuvent pas ou que difficilement être distinguées l’une de l’autre. Aussi, nonobstant la présence du nombre « 1993 » et de l’élément graphique dans la marque attaquée, il existe, en relation avec des services similaires, un risque de confusion entre les deux marques (c. 5.3.3). [MT]