Le recourant ne peut pas faire valoir une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; c. 4.1), car il savait que l'IPI considérait que la description d'une marque olfactive au moyen d'une recette de cuisine ne constituait pas une représentation graphique au sens de l'art. 10 al. 1 OPM (prise de position de l'IPI du 14 août 2009) et il connaissait ainsi les fondements factuels et juridiques sur lesquels l'IPI allait baser la décision attaquée (c. 4.2). Le fait que le recourant ait déposé, avec ses observations du 17 février 2010, une nouvelle description de sa marque ne lui donne pas le droit de prendre position à nouveau, car cette nouvelle description ne constitue qu'une adaptation de la précédente (c. 4.2 et 5.2). Le recourant ne peut pas non plus faire valoir une violation du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.; c. 5.1) car, même si l'IPI ne l'avait pas indiqué expressément, il devait être clair pour le recourant que sa prise de position du 17 février 2010 était la dernière (c. 5.2). Ce n'est qu'exceptionnellement que l'IPI impartit des délais supplémentaires (art. 16-17 OPM) (c. 5.2). L'art. 10 OPM, dont le but est de garantir la sécurité du droit, permet en particulier au registre des marques de remplir sa fonction de publicité (c. 6.2). Il n'existe pas encore de méthode permettant de représenter les odeurs et les goûts de manière compréhensible, durable et objective (c. 6.2.2). La description d'une odeur (en l'espèce: Duft von gebrannten Mandeln) est certes une représentation graphique, mais elle n'est pas suffisamment claire et objective (c. 6.3.1). Une recette de cuisine destinée à produire une odeur ne permet pas non plus de définir cette odeur avec la précision et l'objectivité nécessaires (c. 6.3.2). Il en va de même de la combinaison de la description d'une odeur et d'une recette de cuisine (c. 6.3.2). Quelques marques olfactives ont pu être enregistrées en Europe avant l'an 2000. Or, les décisions étrangères n'ont en principe pas d'effet en Suisse et, selon un arrêt « Sieckmann » de la CJCE de 2002 (CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00), la description d'une odeur n'est pas suffisamment claire et objective (c. 7). L'affaire ne saurait être renvoyée à l'IPI pour nouvelle décision (sur un prétendu nouveau signe) (c. 8-8.2). Vu l'art. 30 al. 2 lit. a LPM, le recours est rejeté (c. 9).

La vente, par la recourante, de ses produits à une autre société de droit suisse est constitutif d’un usage à titre de marque, quand bien même cette autre société est domiciliée dans les locaux de la recourante (c. 5.1.2). Admission, sur la base d’un ensemble de pièces constituant un faisceau d’indices, de la vraisemblance de l’usage sérieux de la marque opposante, en relation avec un médicament dans le domaine de l’urologie, par un tiers autorisé, sur le marché suisse, durant la période de référence, dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée (c. 6.2.4). Considérant l’identité des produits, la très forte similarité phonétique des termes « OMIX » et « ONYX », le degré d’attention moyen des consommateurs visés et le périmètre de protection normal de la marque opposante, il y a lieu de retenir, à l’instar de l’autorité inférieure, l’existence d’un risque de confusion (c. 7.3.3). [AC]

La marque enregistrée est constituée d’un élément verbal – le mot ARTIC – et d’un élément figuratif : lettres majuscules blanches et une représentation stylisée d’un ours polaire à l’intérieur de la première lettre « A ». Compte tenu de l’attention accrue des destinataires pour le début et la fin des marques, l’élément figuratif dans la première lettre « A » influence particulièrement l’impression d’ensemble du signe que se font les destinataires. En relation avec les produits des classes 32 et 33, et bien que cet élément figuratif ne représente qu’un cinquième de la marque, il imprègne fortement l’impression d’ensemble, de sorte qu’il confère à la marque sa force distinctive. L’élément figuratif de l’ours polaire n’est donc pas purement décoratif ou ornemental. Cette conclusion est encore renforcée par le fait que l’élément verbal « ARTIC », en relation avec les produits des classes 32 et 33, suscite chez les destinataires une association d’idées entre le pôle Nord et les boissons fraîches, qui ne nécessite pas des efforts d’imagination importants. C’est donc bien la combinaison de l’élément verbal et figuratif qui donne son caractère distinctif à la marque. Par conséquent, l’utilisation de l’élément verbal uniquement et l’omission de l’élément figuratif conduit à une impression d’ensemble différente, qui constitue une forme qui diverge essentiellement de la marque enregistrée. L’usage de la marque combinée « ARTIC (fig.) » n’est donc pas validé par l’usage de l’élément verbal « ARTIC » uniquement (c. 7.4.2). Sur les factures produites à titre de preuve de l’usage de la marque, la marque opposante n’est utilisée que dans sa forme verbale. Comme établit précédemment, cette forme diffère sensiblement de celle enregistrée. Ces factures ne sont donc pas propres à établir l’usage de la marque (c. 7.4.3.1). Sur les échantillons de bouteilles déposés à titre de preuve de l’usage de la marque, l’élément verbal « ARTIC » possède une autre stylisation et des couleurs différentes. L’élément figuratif de l’ours polaire est également modifié et déplacé. Toutes ces modifications impliquent que le signe sur les bouteilles diverge essentiellement de la marque enregistrée (c. 7.4.3.2). Le signe reproduit sur les bouteilles semble davantage correspondre à une autre marque déposée par le recourant. Cependant, cette autre marque diverge essentiellement de la marque opposante. Le fait que le recourant ait procédé à l’enregistrement de deux marques différentes implique qu’il est lui-même conscient des différences existantes entre les deux marques. Il ne peut pas se prévaloir de l’usage de la première marque opposante, afin de valider l’usage de l’autre marque enregistrée (c. 7.4.3.3). Le recourant n’a pas rendu vraisemblable l’usage de la marque opposante. Le recours est rejeté (c. 7.4.4). [AC]

La recourante produit les éléments suivants : un extrait du registre du commerce, des extraits d’un site internet indiquant ses lieux d’implantation dans le monde, la liste de chargements dont elle s’est occupée de 2006 à 2011, des extraits de son logiciel interne de calcul des frais de port, son programme interne d’expédition, son bilan, son compte de résultat et son résultat net pour l’année 2008-2009, des extraits du registre des marques concernant le signe en question et une déclaration sur l’honneur de son administrateur. Ces documents n’informent en rien sur l’utilisation à titre de marque du signe en question (c. 5.1). Ces éléments doivent cependant être pris en considération en relation avec d’autres documents produits (c. 5.2). Les données d’un appareil photo numérique ou d’un ordinateur concernant la date d’images ou de documents sont dénuées de force probante, car ces données peuvent être modifiées (c. 5.3). La recourant propose à titre de moyen de preuve des photographies de camions et les données de fréquentation de son site web. Cependant rien n’indique avec suffisamment de force que ces éléments proviennent bien de Suisse ou d’Allemagne (c. 5.4). Les copies de présentations de l’entreprise à des clients et d’offres de services, mais dont on ne sait pas si elles ont été suivies de commandes, ne sont pas propres à établir un usage sérieux de la marque. À ce stade, les moyens de preuves proposés ne permettent d’établir l’utilisation à titre de marque du logo  pour des services de transport en classe 39 (c. 5.5). Normalement, l’utilisation d’une marque dans la correspondance ou la facturation ne permet pas d’établir son usage sérieux. Néanmoins, les opportunités d’utiliser une marque sont moins nombreuses lorsque l’on propose des services que lorsque l’on offre des produits. En particulier quand, comme dans le cas présent, les services de transport ne sont pas fournis en présence de leurs destinataires. La recourante n’avait que peu d’autres possibilités d’utiliser son logo à titre de marque, qu’en l’affichant sur ses camions et sur ses factures. Dès lors, les factures soumises à titre de preuve permettent d’établir un usage sérieux de la marque (c. 5.6). L’élément principal « WHEELS » est écrit en majuscules et les deux « E » du milieu sont stylisés. S’y ajoute l’élément « LOGISTICS ». Compte tenu de sa proximité avec le terme allemand « Logistik », ce terme anglais est compris par les destinataires.Cependant, l’élément principal « WHEELS » domine nettement l’impression d’ensemble, de sorte que le signe n’est pas descriptif. L’utilisation de cette marque en caractères rouges constitue un usage de la marque qui ne diverge pas essentiellement de la marque enregistrée (c 5.7). L’usage de la marque opposante est vraisemblable pour les « services et travaux d’entreprise de transport » en classe 39, mais pas pour les autres services revendiqués en classes 9 et 42 (c. 5.8). Le recours est partiellement admis. L’affaire est renvoyée à l’instance précédente (c. 6). [AC]