Si la protection de figures géométriques simples en tant que telles est exclue (c. 2), il est possible d'enregistrer des signes combinant de manière originale de telles figures (c. 5.1). La force distinctive d'un signe doit être appréciée en fonction des produits ou services pour lesquels la protection est revendiquée et selon la compréhension du public visé par ces produits ou services, mais indépendamment de l'usage concret qui sera fait du signe — en l'espèce, son apposition sur des articles de mode (c. 4.2 et 5.2). Des motifs à rayures sont usuels dans le domaine des produits en cuir (classe 18) et des vêtements (classe 25) ici revendiqués (c. 5.2). Le signe « Diagonali parallele (fig.) » n'est pas perçu comme une référence à la provenance commerciale des produits, car son caractère décoratif passe au premier plan. Ce signe est, d'une certaine manière, descriptif des produits revendiqués, est frappé d'un besoin de libre disposition et n'a dès lors pas un caractère distinctif suffisant pour pouvoir être enregistré (c. 5.2 et 7). En lien avec les produits en cause, il est avant tout perçu, au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 2), comme un motif à rayures banal pour des textiles, indépendamment de sa présentation en diagonale et de ses dimensions (c. 5.3 et 7). Le signe « Diagonali parallele (fig.) » n'est pas comparable avec des marques formées de trois bandes égales et parallèles qui ont — elles — acquis une force distinctive du fait de leur imposition comme marques dans le domaine sportif (c. 6). Même si certaines des marques isolées évoquées par la recourante devaient être considérées comme comparables avec le signe « Diagonali parallele (fig.) », leur enregistrement ne constituerait pas une pratique illégale constante permettant d'invoquer l'égalité dans l'illégalité (c. 6).

Les produits revendiqués par la recourante, en particulier les desserts tels que des yogourts, crèmes ou puddings, sont habituellement conditionnés en portions individuelles dans de petits pots eux-mêmes emballés au moyen d'une feuille de plastique ou d'une boîte en carton. Le signe déposé se compose d'un tel emballage rectangulaire en carton, qui se distingue toutefois d'un cube par ses côtés bombés épousant la forme des pots qu'il contient et par sa partie supérieure plus étroite. Celle-ci maintient en place les deux pots grâce à des entailles pratiquées sur le haut des côtés de l'emballage. Ces éléments sont tous fonctionnels et ne possèdent guère de force distinctive. Autrefois, les pots fermés avec un morceau de tissu servaient à la conservation des produits faits maison. Il est encore courant de nos jours d'utiliser un motif à carreaux afin image de suggérer au consommateur une qualité équivalente à celle de produits artisanaux. Appliqué sur des pots de confiture, un motif vichy sera reconnu par le consommateur comme un élément esthétique et non comme une indication de provenance. Ce motif étant très répandu dans de nombreuses couleurs, le vert utilisé par la recourante n'est pas propre à renforcer le caractère distinctif de manière significative. En raison des couleurs verte et blanche utilisées ainsi que de sa petite taille, l'inscription Bonne Maman est à peine visible et les éléments bidimensionnels en tant que tels ne possèdent donc pas non plus de force distinctive (c. 7). La combinaison d'un motif vichy utilisé pour indiquer une certaine qualité avec un emballage en carton rectangulaire des plus courants ne confère aucune force distinctive à l'impression d'ensemble. Emballage habituel et attendu pour le segment considéré, la forme tridimensionnelle déposée doit être considérée comme banale (c. 8).

Lorsqu’une marque est imitée par la reprise d’éléments banals et dépourvus en eux-mêmes de force distinctive, ceux ci doivent être pris en compte dans l’examen d’un risque de confusion. Il faut cependant accorder un poids plus grand aux éléments caractéristiques de la marque (c. 3). L’esprit humain procède de manière moins spécifique pour distinguer des formes entre elles plutôt que des mots. Les différents éléments sont ainsi souvent fondus dans une forme générale plus simple. En l’espèce, l’imprécision de la forme mémorisée conduira l’acheteur concerné à voir une certaine unité dans les deux quadrillages. Il ne retiendra pas l’inclinaison ni l’angle de vue exacts de chaque motif. Dans son souvenir, c’est bien plus l’image d’un motif uniforme qui restera. Pour la marque opposante, cette image sera imprégnée de la couleur magenta du carré central et gris-lila des carrés bordant le centre du motif (c. 7). Ces teintes ne sont pas reprises par la marque attaquée, dont le souvenir se réduit, comme forme d’ensemble, à un motif essentiellement décoratif, constitué de carrés gris clair identiques, dépourvu de force distinctive et ne présentant pas plus de rapport avec la marque opposante – en lien avec les produits et services considérés – qu’une forme banale appartenant au domaine public. Un risque de confusion peut ainsi être exclu, dès lors que la marque attaquée ne reprend aucun des éléments caractéristiques de la marque opposante (c. 8).

La rétention de produits (art. 72 LPM) – durant une période limitée – dans le cadre d’une demande d’intervention de l’Administration des douanes (art. 71 LPM) fondée sur une violation prétendue de l’art. 47 al. 3 lit. a LPM liée à l’utilisation d’une marque (« K-SWISS ») autre que la marque opposante (« Streifen (fig.) » [cf. Fig. 126a]) n’empêche pas un usage sérieux (art. 11-12 LPM) de la marque opposante (c. 3.2.1). Bien qu’il ne représente qu’environ 0,05 % des paires de chaussures vendues en Europe par la titulaire de la marque opposante, un total de 4507 paires de chaussures de sport (classe 25) – qui ont la particularité d’être fabriquées en Suisse et d’être vendues à l’étranger à un prix élevé – constitue une quantité non négligeable. En outre, un total de 3926 paires de chaussures de sport (classe 25) – vendues à un prix moyen – réparties en 10 livraisons en Suisse sur une période de deux ans constitue également une quantité non négligeable. Un usage sérieux de la marque opposante est ainsi rendu vraisemblable (c. 3.2.1). Apposée sur la face externe des chaussures, la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a) n’apparaît pas comme purement décorative (notamment par rapport à la marque « K-SWISS », également présente) et remplit donc sa fonction d’individualisation (c. 3.2.2). Bien qu’il soit, à la différence de la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a), composé de bandes plus étroites, droites et de longueur égale, le signe apposé doit être assimilé à la marque (art. 11 al. 2 LPM), car il s’en rapproche en raison de la forme naturellement arrondie de la face externe de la chaussure (c. 3.2.3). Seuls les motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (art. 31 LPM), à l’exclusion de la question de savoir si la marque opposante est une marque défensive (c. 3.2.4). La marque opposante a été valablement utilisée (art. 11-12 LPM) en lien avec des chaussures de sport (classe 25) (c. 3.2.5). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures de loisirs, des chaussures de ville et des pantoufles (classe 25), d’autre part (c. 5.2). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures orthopédiques (classe 10), d’autre part, puisqu’il s’agit dans les deux cas de chaussures et qu’il existe des recoupements au niveau de leur fabrication (know-how), de leur fonction, de leur distribution et de leur cercle de consommateurs (c. 5.2). Même si le signe utilisé s’en distingue légèrement (c. 3.2.3), c’est la marque telle qu’elle a été enregistrée qui doit servir de référence dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) (c. 6). Le simple fait que les signes en cause – utilisés pour des produits similaires (c. 5.2) – soient formés de cinq bandes ne suffit pas à créer un risque de confusion (c. 6.1). Des différences entre des éléments géométriques sont moins perceptibles que des différences entre des éléments verbaux (c. 6.4). Il y a un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques attaquées n^o 557 865 et n^o 557 864 (cf. Fig. 126c et 126d) et la marque opposante, car – en dépit de différences minimes – elles présentent les mêmes caractéristiques principales (cinq bandes parallèles inclinées et relativement serrées) (c. 6.5). Il n’y a en revanche pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre la marque attaquée no 536 605 (cf. Fig. 126b) – cinq bandes étroites et non parallèles – et la marque opposante (dotée d’une aire de protection plutôt faible, étant donné que l’utilisation de signes formés de bandes est banale dans le domaine de l’équipement sportif [c. 6.2]) (c. 6.5).

Le signe en cause constitue une forme stylisée du motif couramment appelé « paille de Vienne » (Wiener Geflecht), très connu comme élément fonctionnel et décoratif de meubles, et aussi utilisé à d’autres fins (c. 5 et 5.4). L’IPI a admis son enregistrement pour des services de classes 35 « services de vente au détail de produits de parfumerie, de beauté et de soins » et 44 «soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains, salons et instituts de beauté, massage, services de conseils en matière d’esthétique », ainsi que pour certains produits des classes 3 « huiles essentielles à usage personnel », 20 « enseignes en bois et en matières plastiques » et 21 « éponges ». Il a refusé l’enregistrement pour de nombreux autres produits de ces trois dernières classes. Pour les produits revendiqués en classes 3 dont « des savons de toilette, des parfums et des cosmétiques » et 21 « accessoires à usage cosmétique ou de soins, à savoir peignes, brosses [à l’exception des pinceaux], nécessaires de toilette et poudriers », la marque n’a pas de force distinctive. Des motifs en forme de grilles, qui sont aussi à la base du signe litigieux, sont très fréquents sur ces produits. La marque revendiquée ne consiste qu’en une banale combinaison de caractéristiques courantes (c. 5.5.1 et 5.5.2). Pour les biens revendiqués en classe 20 « meubles, glaces, comptoirs et supports promotionnels nommément meubles et présentoirs », ce type de motif est courant, répandu et souvent adopté pour des motifs techniques, et est donc dénué de force distinctive (c. 5.5.3). Le motif déposé consiste en deux grilles superposées. La marque ne présente aucun élément à caractère distinctif, mais consiste plutôt en une représentation figurative simple, banale et abstraite. En plus, il s’agit d’un motif courant, qui possède avant tout un caractère fonctionnel et ornemental, et ne remplit dès lors pas sans autre une fonction d’indication de provenance commerciale. Pour les biens revendiqués, le fait que deux formes de grilles différentes se superposent avec un angle de 45 degrés n’apparaît ni surprenant, ni original. Le fait de combiner deux formes de grilles ne s’éloigne pas de ce qui est attendu et habituel, ce type de motif étant déjà connu et diffusé comme élément de présentation décoratif ou fonctionnel (c. 5.6). La recourante invoque sans succès le principe de l’égalité de traitement (c. 6). Le recours est rejeté (c. 7.1). [SR]