Rappel des conditions d'appartenance d'un signe au domaine public parce qu'il décrit les produits ou les services qu'il sert à désigner (c. 5.1). Obligation de tolérer l'utilisation par un tiers du même signe avec quelques infimes différences résultant du choix comme élément caractérisant d'un nom de domaine d'un signe appartenant au domaine public (c. 5.2-5.3). Absence de violation de l'art. 3 lit. d LCD dans la mesure où le signe n'a pas été suffisamment utilisé pour bénéficier d'une réputation dont l'exploitation serait reprochée au tiers qui aurait repris la désignation en question (c. 6-6.4).

Le TF laisse ouverte la question de savoir si les sigles IWC et WMC ne seraient pas susceptibles d'être confondus au sens des art. 3 et 13 LPM ; s'il applique le droit d'office, le TF ne supplée en effet pas l'absence d'argumentation des parties (art. 106 al. 1 et 42 al. 1 et 2 LTF). Une exploitation déloyale de la réputation d'autrui peut exister, même en l'absence de tout risque de confusion au sens de l'art. 3 lit. e LCD, lorsqu'une personne présente les produits ou prestations d'un tiers dans sa publicité d'une manière telle que l'image des produits ou prestations originaux est transférée sur son offre propre. C'est le cas lorsque les produits nouveaux sont clairement présentés comme des produits de substitution ou des produits aussi bons que ceux antérieurement connus du consommateur. Agit de manière déloyale celui qui exploite la réputation des produits d'autrui par l'association d'idées qu'il provoque entre ces produits et les siens, dont la qualité est moindre, en transférant trompeusement par sa publicité sur ses produits l'image de produits renommés.

La LPM et la LCD s'appliquent de manière cumulative en fonction des objectifs différents qu'elles poursuivent (c. III). L'application de la LCD n'implique ni l'existence d'une relation de concurrence entre l'auteur et le lésé ni la mauvaise foi ou la faute de l'auteur (c. IV.a et IV.b). La notion de risque de confusion est identique dans la LPM et la LCD. Un risque de confusion est notamment présent lorsque la réputation d'autrui est indûment exploitée par la création d'un risque de confusion. Le produit protégé par l'art. 3 lit. d LCD doit être doté d'une certaine force distinctive (c. IV.c). L'art. 2 LCD interdit notamment d'exploiter la bonne réputation d'un tiers de façon parasitaire, c'est-à-dire en privant ce tiers du fruit de ses efforts par la reprise directe de son produit et l'économie des investissements nécessaires. Même en l'absence d'un risque de confusion, la reprise, dans sa propre publicité, du produit d'un tiers peut s'avérer parasitaire (c. IV.d). Le fait de se référer directement à l'histoire et à la marque d'un tiers pour promouvoir ses propres produits et justifier leur prix élevé, ainsi que le fait de reprendre de nombreuses caractéristiques des produits de ce tiers (design du véhicule, éléments figurant dans sa marque), crée un risque de confusion (indirect) et constitue un comportement parasitaire (c. IV.e). Ce n'est que si la marque antérieure est dotée d'une faible force distinctive que le fait d'y ajouter un élément verbal ou graphique permet d'éviter un risque de confusion (c. V). Des mesures provisionnelles doivent être justifiées par la vraisemblance d'un dommage difficilement réparable (c. VI). Il y a urgence lorsque l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire risquerait d'être compromise, en l'espèce par le transfert de la marque attaquée (c. VII). Les mesures provisionnelles interdisant à la défenderesse de transférer une marque qui n'est pas encore utilisée sur le marché, il paraît justifié d'astreindre le requérant à fournir des sûretés à hauteur de 80 000 francs (c. VIII).

Le droit des marques ne constitue pas une loi spéciale par rapport à la LCD. Les règles sur la concurrence déloyale ne sont pas subsidiaires à la protection des marques, mais possèdent leur propre champ d'application. Les conditions de protection spécifiques à chaque domaine doivent donc être examinées de manière autonome. L'application de l'art. 2 LCD n'est pas nécessaire si le comportement incriminé tombe dans le champ d'application des art. 3 à 8 LCD, dont l'applicabilité doit ainsi être examinée en premier. Le fait d'imiter un modèle qui ne possède pas une force distinctive suffisante ne contrevient pas à l'art. 3 lit. d LCD et ne peut être considéré comme déloyal au sens de l'art. 2 LCD qu'en raison de circonstances particulières. Dès lors que la similarité entre deux produits repose uniquement sur des éléments qui ne bénéficient d'aucune force distinctive, le risque de confusion peut être écarté. Agit par contre de manière déloyale celui qui transfère sur son propre produit la renommée d'un produit concurrent au moyen d'une association d'idées. Il suffit qu'un signe distinctif proche de celui d'un tiers soit utilisé de manière à ce que la référence aux produits concurrents apparaisse évidente, indépendamment de l'existence d'un risque de confusion entre les deux produits.

La LPM n’étant pas une loi spéciale primant la LCD, les dispositions de cette dernière ne sont pas subsidiaires à la protection des marques et possèdent leur propre domaine d’application. L’instance inférieure pouvait donc examiner l’existence d’un comportement déloyal indépendamment de la situation en droit des marques (c. 7.2). Il n’est pas nécessairement arbitraire de considérer que la notoriété d’un signe en Suisse se fonde sur son utilisation à l’étranger (c. 7.3.1). Le risque de confusion en droit de la concurrence s’apprécie en comparant non seulement les désignations elles-mêmes, mais aussi la présentation des produits en tenant compte de l’ensemble des circonstances (c. 7.3.2). L’instance inférieure ne fait pas preuve d’arbitraire en considérant que l’effet du produit « BOTOINA », bien qu’il soit utilisé uniquement en application externe, est comparable à celui du produit « BOTOX » (c. 7.3.3), ni en considérant que l’applicateur de « BOTOINA » ressemble à une seringue telles que celles utilisées pour injecter le « BOTOX » (c. 7.3.4). Elle ne fait donc pas preuve d’arbitraire en considérant comme vraisemblable que la recourante, avec la présentation de son produit en combinaison avec l’utilisation du signe « BOTOINA », similaire au signe « BOTOX », a profité de la notoriété et de la réputation de l’intimée (c. 7.4). N’est pas non plus arbitraire l’examen de l’existence d’un risque de confusion relevant du droit de la concurrence sous l’angle du consommateur moyennement attentif et non pas sous l’angle de la description correcte, d’après le droit des produits thérapeutiques, du produit de la requérante (c. 8.1). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion en droit de la concurrence, peu importe que les produits comparés n’appartiennent pas aux mêmes catégories de la classification de Nice. Le fait qu’un produit ne puisse pas être protégé par le droit des marques n’exclut pas sa protection par le droit de la concurrence (c. 8.2). Compte tenu de la ressemblance (du point de vue verbal), de la présentation, du domaine d’application (traitement cosmétique des rides) et du mode d’application (seringue ou applicateur ressemblant à une seringue), l’instance inférieure a correctement apprécié le risque de confusion (c. 8.3). Elle n’a donc pas fait preuve d’arbitraire en admettant la vraisemblance d’une violation du droit de la concurrence (c. 9). Est en revanche arbitraire le fait d’interdire à la recourante, à titre provisionnel, de promouvoir des préparations cosmétiques pour le traitement des rides « de manière prédominante » avec des seringues. L’expression « de manière prédominante » (« dominant »), trop imprécise, est une qualification juridique dont la détermination n’appartient pas au juge des mesures provisoires, mais au juge civil. Dès lors que l’abandon de cette expression aurait étendu le champ des mesures provisionnelles de manière trop importante, l’instance inférieure aurait dû refuser la demande de l’intimée (c. 10.2).

La liberté d’imitation prévaut en principe en Suisse (c. 5). La LAgr ne vise pas à accorder des monopoles sur certains produits. Selon l’art. 16 al. 7 lit. b LAgr, seules les AOP et les IGP enregistrées – et non pas les produits en tant que tels – sont protégées contre toute usurpation, contrefaçon ou imitation (c. 6.4). Bien que l’art. 17 al. 2 lit. a Ordonnance sur les AOP et les IGP interdise l’utilisation commerciale d’une dénomination protégée pour tout produit comparable (non conforme au cahier des charges) ou non comparable (si cette utilisation exploite la réputation de la dénomination protégée) – notamment si la dénomination enregistrée est imitée ou évoquée – et que la similarité entre les produits puisse jouer un rôle dans ce cadre, un produit n’est pas d’emblée interdit du fait qu’il est similaire à un produit protégé par une AOP/IGP (c. 6.4-6.6). L’art. 17 al. 3 lit. b et c Ordonnance sur les AOP et les IGP interdit également la – simple (c. 7.2) – utilisation d’un récipient ou d’un emballage (de nature à créer une impression erronée sur l’origine du produit) ou de la forme distinctive d’un produit protégé par une AOP/IGP (c. 7.1). Il est toutefois nécessaire que ce récipient, cet emballage ou cette forme présente des particularités typiques (c. 7.3). La simple sangle de bois (fonctionnelle) cerclant le fromage n’étant pas spécifique au Vacherin Mont-d’Or (AOP) (tout comme d’ailleurs la forme ronde) et ne constituant pas un emballage particulier, le « Krümmenswiler Försterkäse » (même si des tiers le comparent au Vacherin Mont-d’Or [AOP]) ne peut pas se voir interdire d’être cerclé de la sorte, ce d’autant que le « Krümmenswiler Försterkäse » n’est pas – à la différence du Vacherin Mont-d’Or (AOP) – commercialisé dans une boîte en bois et qu’il porte un nom totalement différent (c. 3) (c. 7.4 et 8).

Sauf en présence d’une marque notoire au sens de l’art. 15 LPM, l’examen du contenu du site Internet est nécessaire pour déterminer le risque de confusion entre un nom de domaine et une marque, vu le principe de la spécialité qui s’applique en droit des marques. Même dans les autres domaines juridiques, il paraît difficile de faire abstraction du contenu du site, dès lors que le risque de confusion s’apprécie en fonction de l’ensemble des circonstances (c. 4.2.2). Si le public est provisoirement induit en erreur, mais que la méprise peut être corrigée en raison des circonstances – donc aussi en raison du contenu du site – il n’y a pas de risque de confusion, mais éventuellement une exploitation de la réputation d’autrui (c. 4.2.3). Celle-ci implique que l’on utilise un signe comme nom de domaine pour profiter de la renommée d’un tiers et diriger les internautes vers son propre site Internet. Il s’agit d’une notion pertinente en concurrence déloyale, en droit au nom et pour les marques de haute renommée au sens de l’art. 15 LPM (c. 4.2.4). En l’espèce, les services commercialisés par les parties sont semblables (c. 4.3.3.2). Pour apprécier la similitude des signes, c’est avant tout le domaine de deuxième niveau qui est déterminant (c. 4.3.3.3.3). En l’espèce, l’élément « compar », qui est commun au nom de domaine litigieux et aux marques protégées, relève du domaine public (c. 4.3.3.3.2). Les internautes savent que le moindre détail a son importance en matière de nom de domaine. Lorsqu’un signe est utilisé exclusivement comme nom de domaine sur Internet, de petites différences par rapport à la marque protégée suffisent à exclure la similitude (c. 4.3.3.3.3). La prononciation des mots « comparez » et « comparis » n’est pas identique (c. 4.3.3.3.5). Le faible caractère distinctif d’une marque peut être accru par la publicité et l’usage de cette marque.Mais cela ne va pas jusqu’à empêcher un tiers d’utiliser des éléments de la marque appartenant au domaine public (c. 4.3.3.4.2). De même, le droit de la concurrence déloyale ne permet pas d’interdire l’utilisation d’une désignation relevant du domaine public selon le droit des marques (c. 4.4.1). Le seul fait d’employer la désignation usuelle « comparez » ne suffit pas à démontrer une exploitation de la réputation d’autrui au sens du droit de la concurrence déloyale (c. 4.4.2.3). [VS]