Pour déterminer si le signe « 2LIGHT » est descriptif des produits revendiqués, il faut chercher le sens de chacun de ses éléments avant d'examiner la signification découlant de son impression d'ensemble. Adjectif numéral, l'élément 2, peut également être perçu en anglais au sens des mots two, to et too. L’élément « light » a de nombreuses significations, notamment « lampe », « feu », « éclairage » ou « allumer », « éclairer », « éclaircir » ou encore « léger » (c. 6). Le premier élément du signe « 2LIGHT » est le chiffre « 2 », graphie moderne des mots « to » et « too », par exemple dans les « chats » ou les SMS. Si un chiffre ne doit pas être monopolisé par le droit des marques, la combinaison d'un chiffre et d'un mot est en revanche protégeable. Bien que peu de chiffres puissent être combinés avec des mots en anglais (notamment 2, 4 et 8), de telles combinaisons ne sont systématiquement ni exclues de la protection, ni considérées comme des désignations de fantaisie. Seule compte leur force distinctive en lien avec les produits et services revendiqués (c. 7.2). Le second élément est le mot light, qui est directement descriptif pour les produits et services revendiqués, à savoir des éclairages et des logiciels informatiques spécialisés. L'élément « 2 » ne contribuant guère à la force distinctive de l'impression d'ensemble, le signe « 2LIGHT » doit être considéré comme descriptif (c. 7.3). Peu importent les nombreuses significations du signe « 2LIGHT » et que le public puisse le comprendre différemment, dès lors que le caractère descriptif de l'élément « light » est directement perceptible sans effort particulier d'imagination (c. 7.4). Peu importe également que le signe « 2LIGHT » ait été enregistré dans deux pays anglophones, car les circonstances linguistiques doivent être appréciées différemment d'un pays à l'autre (c. 8).

Les signes appartenant au domaine public (art. 2 lit. a LPM) – en particulier les signes banals et courants, qui se rapportent à tout produit ou service et ne sont donc pas propres à renvoyer à une entreprise déterminée – sont exclus de la protection, car ils doivent rester librement disponibles (Freihaltebedürfnis) ou ne sont pas dotés de force distinctive (c. 2.1-2.2). Bien que les lettres et les chiffres fassent partie de ces signes, il est envisageable de les protéger si un graphisme original leur confère une force distinctive. Quant aux acronymes, ils sont en principe protégeables (c. 2.3). Doivent rester librement disponibles les indications de qualité et les indications publicitaires, telles que « beau » ou « super » (c. 2.4). La force distinctive et le besoin de libre disposition de telles indications (qui peuvent se rapporter à tout produit ou service) sont examinés de manière générale et non pas, comme c’est la règle, en lien avec les produits ou services concernés (c. 2.5). Bien qu’il puisse être compris autrement, le signe « A-Z » est très majoritairement compris comme signifiant « A à Z » (c. 3.1). Il n’est pas compris comme une abréviation et n’est pas comparable au signe « AZ » (c. 3.2). Le signe « A-Z » est un synonyme de mots tels que « total », « ganz » ou « vollständig » (c. 3.3). Il donne l’impression que les produits et les services en cause sont complets (c. 3.4.1-3.4.2). Le signe « A-Z » appartient au domaine public et ne peut pas être enregistré comme marque (c. 3.4.3). Le signe « A-Z » étant comparable à des slogans publicitaires généraux, un examen du besoin de libre disposition en lien avec chaque produit ou service pour lequel il est revendiqué semble superflu, mais la question peut rester ouverte (c. 3.5). AZ-Medien AG, déposante, ne peut rien tirer du fait que sa raison sociale présente des similitudes avec le signe « A-Z » (c. 4). La recourante ne peut pas faire valoir l’égalité de traitement avec les marques « A-Z ALLSPORT » (trop ancienne), « A-Z Ablaufreinigung » (conditions de l’égalité dans l’illégalité pas remplies) et « Gold A-Z » (pas comparable, car le signe « A-Z » apparaît à la fin) (c. 5.2). La recourante ne peut rien tirer du fait qu’elle a enregistré la marque « a-z (fig.) » (c. 5.3). Le cas ne peut pas être qualifié de limite (c. 6).

Bien que le droit d’être entendu (art. 29 Cst.) soit de nature formelle, sa violation (en l’occurrence, la violation de l’obligation de motiver) peut, à titre exceptionnel, être réparée en procédure de recours, étant donné qu’elle est de peu de gravité, que le TAF a un pouvoir de cognition aussi étendu que l’IPI et que la recourante a eu la possibilité d’exposer ses arguments devant le TAF (c. 3- 3.3). Afin de déterminer si les signes litigieux appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM), il convient de se référer à la perception du consommateur moyen, à qui s’adresse la majorité des produits pharmaceutiques (classe 5) et boissons (classe 32) concernés (c. 4). Dans les quatre langues, les signes litigieux signifient « 5 am/pro Tag » (c. 5) et pas uniquement « 5 mal täglich » (c. 5.1). En lien avec des produits pharmaceutiques et des aliments pour bébé (classe 5), les signes litigieux sont compris comme des indications de dosage et sont ainsi descriptifs. En lien avec des boissons (classe 32), ils sont plutôt compris comme des indications publicitaires et appartiennent donc également au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 5.4). La recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité en lien avec d’autres enregistrements – qui concernent au surplus des produits et services d’autres classes – dont elle est elle-même titulaire (c. 6.1). Elle ne peut pas non plus se prévaloir de l’égalité de traitement en lien avec la marque « apple a day », qui ne commence pas par un chiffre (c. 6.1). Enfin, en lien avec l’enregistrement des signes litigieux pour des fruits et légumes (classes 29 et 31), cas isolé que le TAF juge au surplus contraire au droit, elle ne peut pas se prévaloir de la bonne foi (art. 9 Cst.) (c. 6.2).

Les acronymes comptent parmi les signes dignes de protection au sens du droit des marques (c. 8). En raison de son utilisation par la Poste Suisse comme mention d’affranchissement pour les journaux distribués aux abonnés, le sigle « AZ » est dénué de force distinctive pour les médias de la presse écrite. L’usage fréquent de cette abréviation pour des journaux commençant par la lettre « A » en aurait de toute manière affaibli le caractère distinctif. L’intimée n’utilisant ce sigle qu’avec la désignation « Aargauer Zeitung », sa notoriété propre n’est pas non plus démontrée. Il s’agit donc d’un signe faible (c. 9). En raison de leur brièveté, les acronymes sont rapidement assimilés, de sorte qu’une seule lettre en plus ou en moins suffit à en influencer l’impression générale, surtout si cette différence se trouve au début du signe (c. 10). Les deux signes opposés se distinguent tant du point de vue phonétique – par une syllabe d’attaque différente et par leur longueur – que graphique – par leur premier graphème. Le caractère ambigu du chiffre « 6 » peut conférer un certain sens au signe « 6AZ (fig.) » en lien avec la nature du contenu. Les deux signes se distinguent donc également sur le plan sémantique, ce qui exclut un risque de confusion direct (c. 11). Un risque de confusion indirect peut être écarté, dès lors que le signe « 6AZ (fig.) » sera vu comme un tout et que l’élément « AZ » ne se trouve pas à son début. Ce d’autant que l’adjonction d’un « 6 » au début du signe « AZ » et sa mise en évidence du point de vue graphique le distingue suffisamment de la marque opposante – faible (c. 13).

Définition de la similitude et rappel du principe de la spécialité. Des lunettes et des lunettes de soleil ne peuvent pas être considérées comme similaires à des articles d’habillement, car il ne peut être question d’un mode de commercialisation unique que lorsque l’offre correspondante est perçue par les consommateurs comme homogène, le signe distinctif se rapportant à l’offre dans son ensemble (c. 2.2.2). Le signe « zero » bénéficie, dans le domaine des articles d’habillement, d’un champ de protection normal et n’est pas faible (c. 2.3.3). L’ajout de l’élément « rh+ » ne suffit pas pour faire la différence et éviter tout risque de confusion (c. 2.3.4).

La recourante soutient qu'en l'absence de similitude entre les signes, il n'y a pas lieu d'examiner la similarité des produits. Pour juger du risque de confusion, la similarité des produits est cependant également déterminante. Ce n'est que lorsque la similarité des produits peut être exclue qu'il n'est plus nécessaire d'examiner la similarité entre les signes (c. 4). Conformément à une jurisprudence constante, le terme « seven » bénéficie d’un champ de protection normal dès lors qu’il n’est pas descriptif des produits revendiqués (c. 5.1). Les marques dont la force distinctive s’est affaiblie suite à un usage fréquent pour des produits identiques ou similaires ont une aire de protection restreinte. La dilution de la force distinctive ne peut être admise que pour des marques effectivement utilisées en Suisse, ce que la seule coexistence de marques dans le registre ne saurait fonder (c. 5.2). Généralement, la reprise intégrale d’une marque prioritaire provoque un risque de confusion. Le graphisme de la marque opposante « Seven (fig.) » n’est pas décisif du point de vue de la similarité. Sur le plan visuel autant qu’auditif, c’est le terme « seven » qui retiendra l’attention du consommateur, l’élément « FOR ALL MANKIND » de la marque attaquée demeurant au second plan (c. 6.1). La marque attaquée ne se distingue de la marque opposante que par l’élément « FOR ALL MANKIND ». Il n’est pas admissible de former sa propre marque en combinant la marque antérieure d’un tiers avec un nouvel élément, à moins que cette nouvelle combinaison dégage une impression d’ensemble distincte, de telle sorte que les consommateurs ne reconnaissent plus la marque antérieure dans le nouveau signe. En l’espèce, que les consommateurs comprennent ou non sa signification, l’élément « FOR ALL MANKIND » n’est pas suffisamment distinctif pour rester fortement ancré dans l’esprit du public et occulter le terme « seven ». Peu importe que la recourante ait fait enregistrer l’élément « for all mankind » en tant que tel comme marque, car la procédure d’opposition se limite à la comparaison des enregistrements litigieux (c. 6.2.2). La marque attaquée « SEVEN FOR ALLMANKIND » doit donc être refusée à l’enregistrement (c. 8).  

La recourante reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir statué sur le défaut d’usage. L’intimée prétend que le défaut d’usage pour la marque opposante 1 « C. D. & CIE » ne peut être invoqué du fait que le délai n’aurait commencé à courir qu’à partir de la fusion entre les sociétés C., D & Cie et A., B. & Cie. Cet événement n’est toutefois pas pertinent. Le délai de grâce a commencé à courir à l’échéance du délai d’opposition de la marque « C. D. & CIE » et, si l’usage de cette marque a été interrompu après la fusion, l’intimée doit le rendre vraisemblable jusque-là. C’est donc à bon droit que le défaut d’usage a été invoqué par la recourante (c. 4.1). L’autorité inférieure n’ayant pas réuni de preuves permettant de rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante 1, ni statué sur cette question, et dès lors qu’il n’appartient pas au TAF de procéder à un complément d’instruction pour établir ces faits, l’affaire est renvoyée à l’IPI qui statuera sur l’usage de la marque opposante 1 (c. 4.2). Il n’existe aucun risque de confusion direct entre la marque attaquée «D. (####) » et la marque opposante 2 « A. B. C. D. & CIE » (c. 7). Les services financiers pour lesquels les marques en présence sont enregistrées étant formulés de manière générale, il convient d’admettre qu’ils s’adressent au consommateur moyen (c. 8). Celui-ci identifiera un service financier par le nom de son prestataire. L’élément « & Cie » ne possède aucune force distinctive. Il fait référence à la forme juridique de la société et il appartient donc au domaine public (c. 8.1.1). Les marques opposées partagent le patronyme « D. ». Il n’est pas certain que ce patronyme, placé à la fin de la marque opposante 2, reste dans la mémoire du consommateur moyen, malgré sa consonance germanique différente de celle des trois autres patronymes utilisés. C’est par le patronyme « A. » que la marque opposante 2 est plutôt dominée. Dans la marque attaquée «D. (####) », l’élément « (####) » sera difficilement mémorisé avec précision, même si le consommateur moyen de services financiers se souviendra de sa présence. La marque attaquée est donc dominée par le patronyme «D. », renforcé, dans la mémoire du consommateur, par l’adjonction du chiffre « (####) » (c. 8.2). Le consommateur moyen de services financiers ne peut donc être amené à croire que les marques opposées appartiennent au même titulaire ou à des titulaires économiquement ou juridiquement liés. Il n’y a donc pas de risque de confusion entre la marque attaquée et la marque opposante 2 (c. 8.3).

Le risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) dépend autant de la similarité entre les signes que de la similarité entre les produits concernés (c. 4). Les produits et les services (classes 9, 25, 38 et 41) concernés par les deux désignations en cause sont similaires (c. 5-6). Les acronymes doivent être traités comme les autres marques (c. 8). La marque « F1 » constitue l’abréviation de « Formule 1 ». La désignation « F1 » n’appartient toutefois pas exclusivement au domaine du sport automobile. Elle n’est pas dotée d’une force distinctive particulièrement forte ou faible pour les produits et services concernés. Un domaine de protection normal doit par conséquent lui être reconnu (c. 7-8). Sur les plans graphique, sonore et sémantique, les désignations « F1 » et « F1H2O » – qui ne sont pas véritablement des mots, mais plutôt des suites de lettres et de chiffres – se distinguent clairement l’une de l’autre (absence de risque de confusion). Il est peu probable que le public scinde la désignation « F1H2O » en « F1 » et « H2O » (formule chimique de l’eau), ce d’autant que les produits et les services concernés n’ont pas de rapport direct avec l’eau. Le public voit plutôt dans le signe « F1H2O » une pure désignation de fantaisie (c. 9). Le fait que la désignation « F1H2O » reprenne de manière intégrale la marque « F1 » n’y change rien, puisque le sens du signe « F1 » est modifié par les éléments ajoutés (« H2O ») et que sa reprise n’est pas reconnaissable (c. 9-10).

Dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM), il convient de tenir compte, à côté du degré d’attention dont fait preuve le consommateur visé par le produit ou le service (c. 3.2), de la force distinctive – faible, normale ou forte – qui détermine l’aire de protection des marques en cause (c. 3.3). Des produits diététiques à but médical (classe 5) ou non médical (classe 30), d’une part, et diverses préparations (classes 5 et 29), d’autre part, sont destinés aux médecins et aux pharmaciens, mais avant tout au public en général, qui fait preuve, à l’égard de tels produits, d’un degré d’attention moindre qu’à l’égard de médicaments prescrits sur ordonnance (c. 4). Même s’ils peuvent avoir des canaux de distribution différents, de tels produits sont similaires, car ils s’adressent aux mêmes cercles de consommateurs (c. 5.1-5.3). Les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » sont très similaires sur le plan sonore (c. 6.2) et similaires sur le plan visuel (c. 6.3). Un ajout composé de chiffres ne joue pas de rôle si sa signification n’est – comme ici avec « 400 » – pas claire pour le consommateur (c. 6.2-6.3). Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une divergence sur le plan sémantique peut compenser une similarité sur le plan sonore ou visuel ; une telle exception est exclue en l’espèce, du fait notamment que le consommateur moyen ignore que « perna » signifie « coquillage » en latin (c. 6.4.2). Dans l’ensemble, les marques en cause sont similaires (c. 6.5). Malgré la similarité des produits et des signes, un risque de confusion peut être exclu si la marque antérieure n’est dotée que d’une faible force distinctive, en particulier si elle est entièrement ou principalement composée d’éléments appartenant au domaine public (c. 6 et 7). Le risque de confusion doit être examiné essentiellement en lien avec les éléments des marques qui n’appartiennent pas au domaine public (c. 7.2). En dépit du fait que, pour des médecins et des pharmaciens, l’élément « perna » est descriptif en lien avec des produits dans la composition desquels entrent des substances provenant d’une espèce de moules (perna canaliculus), l’élément « perna » est doté d’une force distinctive, car les produits sont avant tout destinés au public en général (c. 7.3.1). Vu les intérêts actuels et potentiels des concurrents, il existe un besoin de libre disposition absolu en lien avec l’élément « perna », qui appartient ainsi au domaine public (c. 7.3.2 et 9). Il convient dès lors de centrer l’examen sur les éléments finaux « TON » et « dol 400 » (cf. c. 7.2) et de conclure, vu les différences qu’ils présentent sur les plans sonore et visuel, à une absence de risque de confusion entre les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » (c. 7.4 et 9).

Les produits revendiqués (cosmétiques et produits de beauté) s’adressent non seulement à des spécialistes (esthéticiennes, droguistes, etc.), mais également au consommateur moyen (c. 3.2). Dans la marque opposante de la recourante, « zero (fig.) », l’élément graphique est marginal et n’influence pas la lisibilité du signe. Pour les produits revendiqués de la classe 3, ce signe n’a aucune signification particulière. En effet, si pour des sodas, le terme « zero » indique au consommateur une absence de sucre, le même terme pour des produits cosmétiques ne sera pas perçu comme une indication sur le fait que ceux-ci ne contiennent pas d’ingrédients nocifs et il n’est donc pas descriptif des produits revendiqués (c. 4.1.1). La marque attaquée se compose du mot « EMMEBI » au-dessus duquel sont alignés verticalement une série de caractères. Certains d’entre eux pouvant prêter à confusion, l’observateur ne se rendra pas immédiatement compte du fait que la partie supérieure du signe est un mot positionné à nonante degrés. Il y a plusieurs manières de lire cet élément : « Zero 35 », « ZER 035 » et « Zeroes » (c. 4.2). Devant cette incertitude, les acteurs du marché s’en tiendront au seul élément lisible, « EMMEBI », et ne constateront pas de similarité avec la marque opposante (c. 4.3). Le cas d’espèce n’est pas comparable avec le cas « Zero / Zerorh+ (fig.) III » (TF, 17 juillet 2007, 4C.88/2007 [cf. N 284]) dans lequel un risque de confusion a été admis (c. 4.4). Il n’y a donc aucun risque de confusion entre les signes opposés. Le recours est rejeté (c. 4.5).

Des catalogues non datés sont propres à rendre vraisemblable l’usage du signe de l’intimée, dès lors que les produits proposés dans ces catalogues se retrouvent sur des factures datées (c. 5.3). Des films et des journaux télévisés diffusés sur des chaînes de télévision allemandes et italiennes ne donnent pas d’information sur l’usage vraisemblable de la marque opposante « sparco (fig.) » en Suisse. Le chiffre d’affaires de l’intimée ne rend compte ni de l’usage de la marque opposante en lien avec les produits revendiqués ni d’un quelconque usage sur le marché (c. 5.4). L’usage de la marque « sparco (fig.) » est admis pour les produits revendiqués de la classe 25, à savoir des vêtements, notamment de loisirs et de sport (c. 5.5 et 7.2). Les produits de la classe 25 désignés par les deux parties sont similaires ou identiques (c. 7.2). L’élément graphique du signe « sparco (fig.) » est décoratif, de sorte que l’élément verbal prédomine (c. 8). Les signes opposés sont similaires sur les plans visuel et sonore (c. 8.1). Ne possédant pas de signification particulière, la marque opposante dispose d’un périmètre de protection normal (c. 9.1). Les signes opposés débutent par les mêmes quatre lettres. Le début d’un signe est déterminant dans la perception de l’impression d’ensemble. Les produits désignés n’appellent pas chez le consommateur moyen un haut degré d’attention. Il y a par conséquent un risque de confusion entre les signes opposés. Le recours est rejeté (c. 9.2).

L'estimation du dommage relève de l'appréciation des éléments de fait. Le dommage doit être fixé en appliquant la marge bénéficiaire moyenne du lésé au chiffre d'affaires réalisé par l'auteur du dommage pendant la durée de l'atteinte à la marque. Lorsque plusieurs auteurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il faille distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice.

Une déclaration sur l'honneur n'a pas de force probante supérieure en droit suisse et doit être traitée comme un renseignement des parties au sens de l'art. 12 al. 1 lit. b PA (c. 5.2). Les documents fournis par la recourante ne permettent pas de rendre vraisemblable un usage sérieux de sa marque, suite à une allégation de non-usage, formulée dans le cadre d'une procédure d'opposition (c. 6). Notamment, un chiffre d'affaires annuel moyen de € 7 988.- pour des produits alimentaires de consommation courante (classe 30) est insuffisant pour rendre vraisemblable un tel usage (c. 6.4). Le recours est rejeté (c. 6.6). [SR]