Tant un signe verbal qu'un signe figuratif ou tridimensionnel peut être descriptif (c. 2.3). Un signe ne peut pas être protégé pour une catégorie générale de produits lorsqu'il est descriptif pour l'une de ses sous-catégories (c. 2.5). En l'espèce, le signe — destiné à des jeux et jouets (classe 28) — représente des figurines qui pourraient être vendues comme jouets (c. 3). Pour que l'illustration d'un produit ne soit pas exclue de la protection, elle doit présenter un caractère individuel (c. 2.4 et 3). Les cas limite sous l'angle de l'art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 2.6). image Les figurines représentées sur le signe « Knetfamilie (fig.) » s'adressent tant aux enfants qu'aux adultes (c. 3.1). Vu la diversité des figurines offertes sur le marché, il est difficile de les représenter de manière telle que l'image présente un caractère individuel et reste ancrée dans le souvenir du consommateur (c. 3.2). Dans son ensemble, la représentation des figurines (peut rester ouverte la question du caractère individuel des figurines prises isolément) présente — au moins comme cas limite — une force distinctive suffisante pour servir d'indication de provenance commerciale (c. 3.4). Dans ce cas limite, les nombreuses décisions d'enregistrement du signe rendues par des autorités étrangères peuvent être prise en considération comme indices (c. 3.5). Le signe « Knetfamilie (fig.) » n'appartient dès lors pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM) en lien avec des jouets (c. 3.6).

Un mot qui tire son origine d’une langue étrangère peut être descriptif au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 2.1). Le caractère descriptif d’un signe doit être reconnaissable sans effort d’imagination particulier (c. 2.2). Un signe, notamment un groupe de mots (« Wortverbindungen », « an einander gereihter Worte »), qui est descriptif,mais qui a plusieurs significations, peut être enregistré si, en lien avec les produits ou les services concernés, une signification non descriptive domine et éclipse la signification descriptive ou bien si, toujours en lien avec les produits ou les services concernés, aucune des significations ne domine et que le sens du signe reste dès lors indéterminé (c. 2.3). Les produits et les services en cause s’adressent en premier lieu aux spécialistes de la finance, de l’assurance et de l’immobilier, mais aussi au consommateur moyen (c. 3). Pour ces destinataires, tant en allemand qu’en français, le mot « trader » désigne en premier lieu une personne active sur le marché des titres et le mot « total » signifie (notamment) intégral (c. 4.1.1 et 4.1.2). Le fait que le signe « TOTAL TRADER » ait, sans qu’une traduction ne soit nécessaire, une signification dans deux langues nationales fait passer au second plan les éventuelles significations dans d’autres langues, en particulier en anglais (c. 4.1.1 in fine et 4.1.2). « TOTAL TRADER » ne peut pas être considéré comme une désignation de fantaisie (c. 4.2). Un signe n’est en principe pas admissible pour une catégorie générale de produits ou de services lorsqu’il n’est pas admissible pour certaines de ses sous-catégories (c. 5.2.1). « TOTAL TRADER » est descriptif pour des services en matière de finance et d’opérations financières, également via Internet (c. 5.2.1-5.2.3). « TOTAL TRADER » est en revanche non descriptif (mais une désignation de fantaisie) pour des services dans les domaines de l’assurance et de l’immobilier et peut dès lors être enregistré comme marque (c. 5.3.1-5.3.2). Étant donné qu’il ne peut se rapporter qu’à leur contenu, le signe « TOTAL TRADER » est également descriptif pour des supports de données (c. 5.4). « TOTAL TRADER » est enfin descriptif pour des services d’accès à des bases de données électroniques relatives à la finance (c. 5.5). L’égalité de traitement (c. 6) ne peut pas être revendiquée avec les marques déjà enregistrées «WARRANT PHONE » (c. 6.1), « TOTAL » (c. 6.2), « TOTAL VIEW » et « TOTAL RISK PROFILING » (c. 6.3). Le cas n’étant pas limite, l’enregistrement du signe comme marque aux États-Unis et dans l’Union européenne ne peut pas constituer un indice en faveur de son enregistrement en Suisse (c. 7).

Les produits d’imprimerie en classe 16 s’adressent à un cercle très étendu de destinataires (c. 3). L’impression d’ensemble du signe est dominée par l’élément verbal « VENUS » qui possède, aussi bien en allemand qu’en français, une triple signification : la déesse romaine de l’amour, la deuxième planète de notre système solaire et une femme d’une grande beauté (c. 4.2). La valeur des produits de l’imprimerie n’est pas déterminée par leur apparence ou leurs caractéristiques, mais par leur contenu (c. 5.1). Il faut donc également contrôler que le signe présenté à l’enregistrement ne soit pas descriptif du contenu des produits de l’imprimerie (c. 5.1). Le caractère protégeable d’une marque doit être examiné pour chaque produit ou service (c. 5.2.2). Étant donné que la recourante souhaite enregistrer le signe « VENUS (fig.) » pour tous les produits d’imprimerie, sans davantage de précision, et qu’il pourrait donc s’agir de journaux traitant de mythologie, d’astronomie ou de mode et de cosmétique, il faut admettre que le signe est descriptif des produits d’imprimerie en classe 16 (c. 5.2.3-5.3). [AC]

Au moment où l’opposition a été formée par la recourante, l’intimée était déjà titulaire de la marque attaquée « GADOGITA », même si le transfert ne ressortait pas encore du registre international des marques. Bien que la cession en cours d’instance d’une marque litigieuse ne modifie pas, en règle générale, la qualité pour défendre de la partie qui cède la marque (art. 21 al. 2PCF, art. 4PA), l’intimée était légitimée comme défenderesse, tout comme une destinataire de la décision concernant l’opposition. Par ses réponses à l’opposition et au recours, elle a en effet, sans y avoir été invitée, pris part à la procédure et est dès lors légitimée comme intimée dans la procédure de recours (c. 1.1). Quant à la destinataire formelle de la décision, bien qu’elle y ait été invitée par l’IPI et par le TAF, elle n’a pas pris part à la procédure. Elle ne doit dès lors plus être considérée comme intimée et doit être écartée de la procédure de recours (c. 1.2). Si une marque est enregistrée pour une catégorie générale de produits ou de services, cette marque est utilisée valablement non seulement en lien avec les produits ou les services de cette catégorie générale pour lesquels l’usage est concrètement établi, mais également en lien avec les produits ou les services de cette catégorie générale pour lesquels, dans la perspective des cercles de consommateurs déterminants, l’utilisation de la marque est rendue probable par l’usage de la marque déjà concrètement établi (c. 2.3-2.4). L’utilisation du signe opposant à titre de marque est établie pour des produits de contraste. Cela ne constitue pas pour autant un usage valable du signe pour la catégorie générale « Produits pharmaceutiques ainsi que produits chimiques pour l’hygiène » en classe 5 (c. 2.5). Aussi bien les produits de contraste (classe 5) que les « services d’ingénieurs dans le domaine des radiodiagnostics, de l’actinothérapie et de la médecine nucléaire » (classe 42) sont destinés à des spécialistes du domaine médical (c. 3.3). Les produits de contraste revendiqués par la marque opposante sont identiques aux « produits de contraste, radiologiques à usage médical » (classe 5) de la marque attaquée (c. 3.4.2). Les produits de contraste se distinguent en revanche des « services d’ingénieurs dans le domaine des radiodiagnostics, de l’actinothérapie et de la médecine nucléaire » (classe 42) (c. 3.4.3). Dans une marque destinée à des produits pharmaceutiques, l’utilisation, en lien avec d’autres éléments distinctifs, d’un « common stem » issu d’une « dénomination commune internationale » (« International Nonproprietary Name » [INN]) de l’Organisation Mondiale de la Santé ne conduit en principe pas à une limitation du périmètre de protection de la marque (c. 4.3.7-4.3.10). Les signes sont relativement similaires sur les plans visuel et phonétique (c. 5.2). Dans le domaine pharmaceutique, le risque de confusion entre des marques verbales composées de plusieurs syllabes est généralement admis si les marques opposées ne se distinguent que par leurs syllabes intermédiaires ou finales. Les signes en présence coïncident dans leur première moitié et ne se différencient que par deux lettres à la fin. Par conséquent, vu la forte identité entre les produits en cause, il convient de reconnaître un risque de confusion entre les signes. Le recours est partiellement admis et l’enregistrement de la marque attaquée doit être refusé pour les produits de la classe 5 (c. 6). [PER/AC]

Le dépôt de marque du recourant est formulé en termes génériques. Par conséquent, le cercle des destinataires à considérer dans le domaine informatique est très étendu et hétérogène. Il est composé de tous les utilisateurs de moyens informatiques, qu’ils soient des particuliers ou des professionnels. Les consommateurs font preuve d’un degré d’attention moyen (c. 3.2). Les services de développement de matériel informatique et de logiciels, proposés en classe 42 par la défenderesse, se trouvent dans une relation étroite et logique avec les produits de la classe 9 (« matériel informatique et logiciels ») offerts par la recourante. Ces produits et services sont similaires (c. 4.2). Le terme « focus » est descriptif pour du matériel informatique (c. 5.2), ainsi que pour des logiciels (c. 5.3), mais pas pour des supports de données magnétiques (c. 5.4). En conséquence, la marque « FOCUS » est faible pour le matériel informatique et les logiciels alors que le signe « AbaFocus », en raison de son caractère fantaisiste, jouit d’une force distinctive plus grande (c. 5.7). D’une part, considérant le caractère descriptif de la marque opposante pour le matériel informatique et les logiciels, ainsi que les différences en ce qui concerne le nombre de syllabes et le début des marques en présence, il n’y a pas de similarité entre les signes en présence. D’autre part, pour les supports de données magnétiques, la marque opposante jouit d’une force distinctive normale et, par conséquent, il faut admettre la similarité des signes (c. 6.1-6.2). Il existe un risque de confusion entre les signes pour les supports de données magnétiques (c. 7.1). Un tel risque de confusion doit être nié pour le matériel informatique et les logiciels (c. 7.2). Le recours est partiellement admis (c. 8). [AC]

La mise en circulation en Suisse, durant une période de quatre ans et demi, de 10 000 produits thérapeutiques constitue un usage sérieux de la marque (c. 4.4). La recourante revendique une protection pour les « produits pharmaceutiques », et a rendu vraisemblable l’usage de la marque pour les « crèmes, pommades, gazes et comprimés pour le traitement d’infection et de brûlures dermatologiques ». Ces produits antibiotiques ne sont délivrés que sur ordonnance. Par conséquent, le cercle des destinataires pertinent est composé de spécialistes, notamment des médecins, parmi lesquels des dermatologues et des pharmaciens (c. 4.7). Il est admis que la recourante a valablement utilisé sa marque pour les « produits dermatologiques sur ordonnance », mais pas pour tous les « produits pharmaceutiques » (c. 4.8). Les produits revendiqués par les deux parties sont hautement similaires (c. 6.2). Nonobstant une légère modification orthographique, la marque opposante constitue une référence directe à la substance active contenue dans les produits offerts (fusidinsäure ; acide fusidique). Cette référence sera comprise sans effort particulier par les destinataires de ces produits (c. 7.4.1). À l’inverse, la marque attaquée sera lue « FUSI-DERM » par les destinataires, qui, en l’absence suffixe « -din », ne l’associeront pas sans effort de réflexion supplémentaire à la substance active qu’elle contient (c. 7.4.2). Les marques considérées ne coïncident donc pas dans leur contenu significatif (c. 7.4.3). Les marques sont similaires sur les plans auditif et visuel (c. 7.5). Dans le domaine pharmaceutique, le risque de confusion entre des marques verbales composées de plusieurs syllabes est généralement admis si les marques opposées ne se distinguent que par leurs syllabes intermédiaires ou finales (c. 8.3). Les marques considérées jouissent toutes deux d’une force distinctive faible. Elles coïncident sur le plan phonétique et graphique en ce qui concerne les deux premières syllabes et ne se distinguent que par leurs syllabes de fin. Le risque de confusion est néanmoins exclu par la présence du suffixe « -derm » dans la marque attaquée, même si ce suffixe jouit lui-même d’une force distinctive faible. Cela vaut également si le public décisif comprend l’élément « FUSI » comme une référence à l’acide fusidique, et donc que les deux éléments caractéristiques de la marque contestée sont faibles (c. 8.4). Le recours est rejeté (c. 8.5). [AC]

Le mot anglais « life » est assimilé à l’adjectif « live » par les consommateurs, lequel s’est établi dans la langue allemande, en particulier en relation avec les médias. Dès lors, le signe « LIFE » pour des produits électroniques destinés au grand public est descriptif (c. 4.2). La recourante utilise en réalité le signe « MEDION LIFE » comme indication d’une gamme de produits. L’élément « MEDION » est inscrit en caractères gras, alors que l’élément « LIFE » est écrit en caractères fins, de sorte que l’impression d’ensemble est dominée par l’élément « MEDION ». L’utilisation du terme « life » est ainsi perçue comme faisant référence à une variante ou à une série et ne constitue pas un usage à titre de marque (c. 4.3). L’exportation de plusieurs milliers d’ordinateurs domestiques de l’Allemagne vers la France, durant la période considérée, constitue un usage valable de la marque en Suisse, mais uniquement pour ce type d’ordinateurs et non pour tous les genres d’ordinateurs tel que revendiqué (c. 5.3). La recourante a rendu vraisemblable l’usage à titre de marque du signe « LIFE » pour des fours à micro-ondes et des plaques électriques, mais pas pour tous les appareils électroménagers. Dès lors, il y a lieu d’admettre partiellement le recours et de renvoyer à l’autorité inférieure pour examiner le risque de confusion (c. 5.4.1). Les ordinateurs domestiques font désormais partie de l’équipement courant des ménages. La vente, durant la période considérée, de moins de 200 ordinateurs domestiques de la marque « LIFE », en Allemagne, est insuffisante pour établir l’usage à titre de marque (c. 5.4.3). Il ressort des flyers proposés à titre de preuve que les caméras commercialisées par la recourante durant la période considérée ne portaient pas le signe « LIFE ». L’usage à titre de marque pour les « appareils pour l’enregistrement, la transmission, l’amplification et la reproduction du son et des images » n’est pas rendu vraisemblable (c. 5.4.4). Une déclaration sur l’honneur n’a pas de force probante supérieure en droit suisse et doit être traitée comme un renseignement des parties au sens de l’art. 12 al. 1 lit. b PA (c. 5.4.6). Des échantillons de prospectus et des factures pour des flyers qui ne contiennent aucune indication concernant le tirage, l’aire géographique de distribution ou les retombées économiques attendues ne constituent pas des preuves d’usage de la marque (c. 5.4.7). La marque « LIFETEC » est valablement utilisée pour des ordinateurs domestiques et la marque « LIFE » est valablement utilisée pour des fours à micro-ondes (c. 5.5). Afin de préserver une possibilité de recours supplémentaire, l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour l’examen des motifs relatifs d’exclusion (c. 6). Le recours est partiellement admis et l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure (c. 7.1). [AC]

La proximité entre la marque et le nom du titulaire sur une facture ou dans l’entête de lettre ne signifie pas nécessairement que l’usage à titre de marque fait défaut. Il convient d’analyser la structure des tickets de caisse et les informations détaillées relatives aux produits pour savoir si le signe peut être compris comme une indication de provenance commerciale. La marque ne doit pas systématiquement être apposée directement à côté de l’indication des produits (c. 7.1.2). Il n’est pas rédhibitoire que ce soit le nom d’un tiers et non celui du titulaire du signe qui apparaisse sur les tickets de caisse, si le titulaire peut démontrer que la marque est utilisée par ce tiers avec son consentement (c. 7.1.3). La recourante a rendu vraisemblable qu’elle est active dans le secteur de la mode et de la bijouterie. Son assortiment de produits dans cette branche comprend notamment, mais sans s’y limiter, des bagues, des colliers et des bracelets, ce qui est typique de la bijouterie et des bijoux de mode et constitue un usage valable pour toute cette catégorie (c. 7.1.6). La vente de lunettes de soleil ne permet pas d’attester d’un usage valable pour la catégorie générale de produits « lunettes » (c. 7.1.7). Les tickets de caisse qui établissent un usage à titre de marque pour d’autres produits en rapport avec la mode et la bijouterie, mais qui n’appartiennent pas aux classes de produits pour lesquelles le titulaire souhaite démontrer un usage à titre de marque, ne sont pas examinés, bien qu’une partie de ces produits soit visée par l’enregistrement de la recourante (c. 7.1.9). L’utilisation sur des tickets de caisse d’un seul élément d’une marque combinée ne constitue pas un usage à titre de marque (c. 7.3.2.). Des extraits du site Internet de la recourante, datés de la période du deuxième échange d’écritures devant l’autorité inférieure et donc après que l’exception du défaut d’usage a été levée, se situent hors de la période à considérer (c. 7.4.2). L’usage sérieux de la marque peut être retenu, étant donné que la recourante est propriétaire de plusieurs points de vente en Suisse et en Allemagne et qu’elle compte également des concessionnaires (c. 7.9). Le recours est partiellement admis et l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour l’examen des motifs relatifs d’exclusion concernant les produits dont l’usage à titre de marque a été prouvé (c. 8.1). [AC]

L’absence d’intention d’utiliser la marque entraîne sa nullité, même si le délai de carence de l’art. 12 al. 1 LPM n’est pas arrivé à échéance (c. 3.2). Celui qui invoque un dépôt défensif comme motif de nullité doit prouver l’absence d’intention d’utiliser la marque. S’agissant d’un fait négatif et interne qui ne peut pas être prouvé de manière positive, la preuve abstraite d’une constellation typique des marques défensives suffit si la partie adverse n’a pas documenté ou au moins expliqué en quoi l’enregistrement contesté participe d’une stratégie non abusive (« fairness ») en matière de marque (c. 5.1). L’enregistrement d’un signe pour un large éventail de produits et services ne suffit pas à démontrer le caractère défensif du dépôt (c. 5.2.1). L’enregistrement d’un signe dans un pays ou l’activité du déposant est prohibée ne peut avoir pour objectif que d’empêcher les tiers d’utiliser ce signe dans le monde entier sans que cela s’accompagne de l’intention d’en faire usage (c. 5.2.3). Le réenregistrement d’un signe quasi-identique à un enregistrement antérieur pour un catalogue de produits et services semblable constitue un comportement défensif pour l’ensemble des produits et services revendiqués, et non uniquement pour ceux correspondant à l’activité principale du déposant (c. 5.3). On ne saurait déduire de l’utilisation d’une marque à l’étranger l’intention de l’utiliser en Suisse (c. 5.4). Lorsqu’un signe est enregistré sous un terme générique de la classification de Nice, mais qu’il n’est utilisé que pour certains des produits ou services revendiqués sous ce terme générique, il s’agit d’un usage partiel. Un tel usage partiel ne vaut pour l’ensemble des produits ou services désignés sous un terme générique de la classification de Nice que si les destinataires pertinents considèrent ces produits comme un assortiment logique pour un fabricant de la branche concernée, ou si ces produits sont typiquement utilisés pour désigner l’ensemble des produits couverts par le terme générique concerné (c. 9.1). En l’espèce, il n’est pas nécessaire d’examiner dans quelle mesure les produits ou services pour lesquels le signe « Yello » a été utilisé sont différents des autres produits ou services regroupés sous le terme générique déposé. En effet, faute d’avoir pu constater l’existence d’un usage partiel, l’autorité inférieure n’avait pas à examiner si un tel usage s’étendait également aux autres produits ou services couverts par les termes génériques sous lesquels le signe a été enregistré. Elle n’a donc pas enfreint l’obligation de motiver découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. (c. 9.3). Les deux recours sont rejetés (c. 10). [JD]

Les lits peuvent être subsumés sous le terme générique de meubles. En effet, pour le grand public, les lits font partie du mobilier et les grands distributeurs de meubles proposent des lits dans leur assortiment de meubles. De même, il faut admettre la similarité entre les lits, d'une part, et les articles de literie, d'autre part. Là aussi, les établissements qui font commerce de lits proposent également tout l’équipement nécessaire en matière de literie. Il peut même être considéré que certains articles sont déjà compris dans le terme générique lits, comme les matelas, les parures de lit ou les couvre-lits. Cet assortiment de produits constitue une prestation formant un tout cohérent (c. 8). Lorsque le non-usage d’une marque est invoqué, c’est le principe negativa non sunt probanda qui s’applique et par conséquent, les exigences quant à la vraisemblance du non-usage ne sont pas très élevées. Ainsi, le fait que la marque en question n’ait été prolongée que durant le délai de grâce, puis rapidement transférée à la demanderesse est un indice sérieux que la marque n’a pas fait l’objet d’un réel usage par son précédent titulaire. De même, la défenderesse aurait dû contester de manière substantielle l’allégation de la demanderesse, lorsque celle-ci argue qu’en tant que spécialiste de la branche, elle n’a jamais entendu parler de cette marque. En effet, la défenderesse aurait pu facilement obtenir des informations concernant l’usage de la marque auprès du tiers qui lui a cédé la marque. Le non-usage de la marque est donc rendu vraisemblable, alors que l’usage de la marque n’est pas prouvé (c. 9.1). Il est établi que la défenderesse a repris l’utilisation de la marque en question (sur des cartes de visite, des quittances, des rubans pour les cadeaux et des sachets plastiques) avant que la demanderesse n’invoque le non-usage de cette marque. La défenderesse a ainsi obtenu la restitution du droit à la marque avec effet à la date de la priorité d'origine, qui est antérieure à la date de priorité de l’enregistrement de la demanderesse (c. 9.3). En acquérant cette marque antérieure, puis en en reprenant l’usage rapidement, la défenderesse n’a commis aucun abus de droit. Ce d’autant plus qu’elle utilisait déjà cette marque en Allemagne et qu’elle a fait une offre raisonnable à la demanderesse (c. 9.4). La défenderesse possède un droit préférable à celui de la demanderesse (c. 10). La demande de mesures provisoires est rejetée (c. 11). [AC]