Les produits revendiqués se répartissent en deux catégories : des prothèses, d’une part, et des instruments chirurgicaux, d’autre part (c. 3.3). Le public concerné se compose avant tout de spécialistes (notamment des médecins), mais également, pour les prothèses et les implants, dans une mesure très limitée, de laïques bien informés (c. 3.1). Les cercles concernés comprendront le signe « TRABECULAR METAL » au sens de « métal trabéculaire » (c. 3.2). En lien avec des prothèses et des implants, le signe concerné sera directement descriptif de la matière dont ils sont constitués et de leur forme, similaire à l’articulation du genou qu’ils doivent remplacer (c. 3.3.1). En lien avec des instruments chirurgicaux, le signe « TRABECULARMETAL » sera descriptif de leur but d’utilisation (c. 3.3.2). Pour les produits revendiqués, le signe concerné est donc dénué de force distinctive, car descriptif. Il appartient de ce fait au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Le recours est rejeté (c. 3.5).

Un signe désignant des produits de la classe 9 (imprimantes, copieurs, fax, scanners, appareils multifonctions, logiciels d'exploitation pour de tels appareils) s'adresse aussi bien au spécialiste qu'au consommateur moyen (c. 2.2). Pour déterminer l’appartenance d’un signe au domaine public, l’autorité se base sur les dictionnaires et lexiques pertinents. Une recherche sur Internet peut quant à elle fournir des indications sur le caractère banal ou usuel d’une notion ou d’une combinaison de notions au regard des biens désignés (c. 2.3). Le signe « i- Option » se compose de la lettre « i » et du mot « option » liés par un trait d’union. Pour le consommateur moyen, le terme « option » désigne l’existence d’un choix entre plusieurs fonctionnalités et prend une importance centrale pour les utilisateurs des appareils désignés. Ce terme appartient au domaine public dès lors qu’il correspond à un usage habituel et nécessaire dans les relations commerciales pour expliquer les fonctionnalités de tels appareils (c. 3.3.1). La lettre « i » est l’abréviation de très nombreux mots, tels que « Internet » ou encore « Information » et ne possède pas de caractère distinctif (c. 3.3.2). L’incorporation de la lettre « i » dans le signe « i-Option » pour les produits désignés place sa signification technique et électronique au premier plan. Le signe « i-Option » indique ainsi que l’appareil qu’il désigne possède une option technique et dispose d’une connexion à Internet. En tant que telle, la lettre « i » ne parvient pas à affaiblir le caractère descriptif de l’élément verbal « option ». Leur combinaison ne possédant pas de force distinctive, le signe « i-Option » appartient au domaine public (c. 3.3.3). Avec le développement des nouvelles technologies, l’utilisation de la lettre « i » dans un signe a acquis une signification qu’elle ne possédait pas auparavant et des marques contenant cet élément ne peuvent être comparées au signe « i-Option » dès lors qu’elles ne reflètent plus la pratique actuelle de l’autorité inférieure (c. 4.1 et 4.3).

En lien avec des téléphones mobiles et divers produits associés (classe 9), qui s’adressent tant au consommateur moyen qu’au spécialiste de la branche, la force distinctive d’un signe est examinée du point de vue du consommateur moyen (et le besoin de libre disposition du point de vue des concurrents de la recourante) (c. 2.2). L’élément « Phone » (téléphone[r], Telefon[ieren]) est compris du consommateur moyen et rattaché au domaine de la télécommunication et aux nombreux produits qu’il concerne (c. 3.3.1). En lien avec tous les produits concernés (classe 9), notamment les téléphones mobiles, les lecteurs mp3, les mini-ordinateurs et divers logiciels (vu la convergence des technologies) (c. 3.3.4), le signe « IPHONE » (téléphone avec fonctions liées à Internet ou à d’autres technologies de l’information ou de la communication) est dénué de force distinctive car – bien qu’elle puisse avoir de nombreuses significations (c. 3.3.2) – la lettre « I » (qui, en tant que telle, est dénuée de force distinctive [c. 3.3.2]) ne permet pas d’atténuer le caractère descriptif de l’élément « Phone » (c. 3.3.3 et 3.7). Une limitation aux produits de la classe 9 susmentionnés qui n’ont pas de rapport avec la téléphonie par Internet ne permet pas d’exclure le caractère descriptif du signe « IPHONE », car ce signe ne désigne pas uniquement la téléphonie par Internet (c. 3.3.4). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « IPHONE » est soumis à un besoin de libre disposition (c. 3.4). À défaut de demande de la recourante dans ce sens, la question de savoir si le signe « IPHONE » s’est imposé comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM) n’a pas à être examinée (c. 3.5). Le cas n’étant pas limite, les nombreuses décisions d’enregistrement étrangères ne sauraient être prises en compte par les autorités suisses (c. 3.6). L’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) (c. 4.2) ne peut pas être invoquée en lien avec des enregistrements anciens qui ne reflètent pas la pratique actuelle de l’IPI, avec des signes qui se limitent à être construits de manière comparable avec le signe « IPHONE » (mot – généralement – anglais précédé – avec ou sans trait d’union – de la lettre « I » ou « O ») ou avec des signes qui n’ont pas de signification directement descriptive pour les produits revendiqués (notamment parce qu’ils contiennent des mots trop vagues) (c. 4.3). Quant aux quelques cas enregistrés à tort, ils ne peuvent pas être considérés comme une pratique illégale constante qui permettrait à la recourante de se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité (c. 4.3). Les frais de procédure, à la charge de la recourante, s’élèvent à 6000 francs, ce qui correspond à une estimation basse (située entre 100 000 et 200 000 francs) de la valeur litigieuse (art. 4 FITAF) (c. 6).

Dans le domaine des signes figuratifs, les signes banals tels que les figures géométriques simples appartiennent au domaine public (c. 2). Pour qu'un signe soit considéré comme appartenant au domaine public, il suffit qu'un cercle particulier de destinataires, comme des spécialistes, le considère comme descriptif (c. 3). Les raisons (et le contexte) ayant conduit au dépôt d'un signe ne sont pas pris en compte dans la procédure d'enregistrement ; seul le signe concrètement déposé est déterminant (c. 4). Un signe peut être de nature purement descriptive même lorsqu'il est nouveau et n'a encore jamais été utilisé, pour autant que son sens soit évident pour ses destinataires (c. 5.3). Un signe combinant le symbole de l'USB et la représentation d'ondes sphériques (souvent utilisées pour illustrer une communication sans fil) est directement descriptif (art. 2 lit. a LPM) en lien avec des produits appartenant aux classes 9 (appareils électroniques) et 42 (services informatiques) (c. 5.4). Peut ainsi rester ouverte la question de savoir si un tel signe est frappé d'un besoin de libre disposition (c. 5.4).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).

Les produits des classes 9 (systèmes de dosage, matériel de laboratoire), 10 (appareils et instruments médicaux), 20 (récipients en plastique) et 21 (récipients en verre) ainsi que les services de la classe 42 (consultation technique) revendiqués par la recourante s’adressent essentiellement à des cercles spécialisés et, dans une moindre mesure, au consommateur moyen (c. 5.2). Le signe « GERRESHEIMER » peut être compris comme adjectif du mot « Gerresheim » au sens de « de Gerresheim » (c. 6.1). Gerresheim est un quartier de Düsseldorf ne jouissant d’aucune notoriété particulière, ni en Suisse, ni en Allemagne. Le nom d’un quartier peut constituer une indication de provenance (c. 6.3). Le groupe industriel Gerresheimer SA dispose de fabriques dans le monde entier et n’a plus rien à voir avec la verrerie fondée à Gerresheim en 1874 (c. 6.4). C’est donc surtout des historiens que Gerresheim sera connu pour cette industrie et non des spécialistes de la branche qui connaissent avant tout l’offre actuelle (c. 6.6). Le quartier de Gerresheim est ainsi inconnu des cercles déterminants d’acquéreurs et ne sera pas associé au signe « GERRESHEIMER » (c. 6.7). Celui-ci n’étant donc pas descriptif pour les produits revendiqués, il n’appartient pas au domaine public. N’étant pas perçu comme une indication de provenance, il n’est pas non plus trompeur (c. 6.8). Comme le quartier de Gerresheim n’est plus connu aujourd’hui pour les produits revendiqués, il n’existe pas de besoin de libre disponibilité propre à empêcher la protection du signe « GERRESHEIMER » en Suisse (c. 7).

Les produits de la classe 12 (véhicules, appareils de locomotion par terre, air ou eau) et les services des classes 39 (services de transport) et 43 (services de restauration et de traiteur) s'adressent non seulement à un cercle spécialisé d'acquéreurs, mais également largement aux consommateurs finaux. Le risque de tromperie sera examiné au regard du consommateur moyen, lequel fera preuve d'un degré d'attention accru dès lors que les produits et services revendiqués ne sont pas des biens de consommation courante (c. 2.3). La renommée de la désignation « SWISSAIR », tant comme raison sociale que comme marque en lien avec les produits et services revendiqués en l'espèce, est un fait notoire. Il est ainsi hautement probable que les cercles concernés perçoivent le signe de la recourante comme celui de l'ancienne compagnie aérienne. Peu importe qu'ils partent du principe que la marque est utilisée par une société issue de la faillite ou par une société qui l'a acquise de la masse en faillite. C'est le lien erroné qu'établiront la majorité des acteurs du marché, y compris spécialisés, entre le signe de la recourante et l'ancienne compagnie aérienne nationale qui est déterminant. Il existe ainsi un important danger que les cercles concernés soient trompés dans leurs relations d'affaires avec la recourante, d'autant plus que des liens suggérés avec l'ancienne Swissair auront une importance dans le cadre des relations économiques. Le signe de la recourante est donc trompeur en lien avec les produits et services revendiqués au sens de l'art. 2 lit. c LPM (c. 2.5). Bien que son caractère trompeur occupe le premier plan, le signe en question est également, ainsi que l'a considéré l'instance inférieure, descriptif des produits et services revendiqués. Non seulement l'association du terme AIR avec une indication de provenance est fréquente pour décrire une compagnie aérienne, mais les produits et services revendiqués par la recourante sont typiquement ceux usuellement rattachés à une compagnie aérienne. Le signe de la recourante est de plus descriptif de l'ancienne compagnie nationale. L'enregistrement dudit signe est ainsi également refusé au motif qu'il est descriptif des produits et services revendiqués (art. 2 lit. a LPM) (c. 3). Les marques « AIR FRANCE », « SWISSAIR » et « FLYSWISS » au titre desquelles la recourante invoque une inégalité de traitement se sont toutes imposées dans le commerce. Quant à la marque « SWISSAIR » (n^o 509208), dès lors qu'elle est déposée pour des appareils de purification de l'air et de ventilation, elle n'évoque aucun lien avec l'ancienne compagnie aérienne Swissair (c. 4). Le recours est donc rejeté (c. 5).

Cf. N 255 (arrêt du TF dans cette affaire).

L’usage effectif d’une marque en relation avec certains des produits ou services revendiqués a pour effet de préserver les droits du titulaire pour l’ensemble de la catégorie enregistrée (la question de l’étendue de cet usage par rapport à des catégories très abstraites est controversée). En revanche, l’effet d’un tel usage est limité aux produits et services inscrits au registre et ne s’étend pas aux produits et services enregistrés par le titulaire d’une marque concurrente (c. 5). Bien que les produits enregistrés par les parties ne se recoupent pas directement, le savoir faire nécessaire pour les vendre ainsi que leurs canaux de distribution sont identiques. Les produits de l’intimée – des appareils pour le lavage et le séchage des textiles ainsi que le nettoyage des sols – ne sont pas substituables à ceux de la recourante, utilisés dans la cuisine avec des aliments. Les cercles déterminants d’acheteurs correspondent toutefois, de sorte qu’il faut admettre une certaine similarité entre les produits revendiqués par les parties (c. 9). L’inclinaison de ses lettres ainsi que l’utilisation de caractères gras ne confèrent guère de force distinctive au signe « Maxx (fig.) ». Pour savoir dans quelle mesure ce signe recèle un élément composé de l’abréviation « Max » ou « Max. », il faut examiner les circonstances du cas d’espèce ; il ne suffit pas de se référer à la pratique générale de l’IPI telle que présentée sur Internet. En français, « Maxx » n’est pas une abréviation courante et la mise en évidence de sa deuxième partie lui confère une force distinctive (c. 11). L’intimée a toujours utilisé la marque opposante « Maxx (fig.) » en lien avec sa « Hausmarke ». Compte tenu du nombre d’appareils vendus, il n’est pas démontré que le signe « Maxx » bénéficie d’une notoriété propre particulière (c. 12). Les cercles d’acheteurs déterminants feront preuve d’une attention particulière en lien avec les produits revendiqués par les parties. L’élément « Maximum+ Value » du signe attaqué est publicitaire et ne possède donc pas de force distinctive. Le mot « max », abréviation courante du mot « maximum », utilisé comme superlatif pour mettre en valeur les qualités du produit, appartient de même au domaine public. L’élément prépondérant de la marque attaquée, constitué par son graphisme et la combinaison de ses différents éléments verbaux, permet d’écarter un risque de confusion entre les deux marques opposées (c. 14). 

La recourante revendique, pour la marque opposante, divers produits des classes 29, 31 et 32, notamment des jus de fruits frais et en boîte, ainsi que des fruits secs. L’intimée revendique, pour la marque attaquée, divers produits des classes 7 et 21, notamment des robots ménagers, des machines de nettoyage et des appareils électromécaniques pour la préparation d’aliments (c. 3.2). Le critère du lien matériel logique sur lequel se base la recourante ne conduit qu’exceptionnellement à la reconnaissance de la similarité. N’importe quel rapport de complémentarité entre les produits revendiqués ne saurait ainsi suffire à admettre leur similarité (c. 3.3). Les produits revendiqués par la recourante peuvent être consommés et préparés sans l’aide des appareils revendiqués par l’intimée ; par ailleurs, la préparation de fruits ne cause pas tant de saleté qu’une telle activité soit impensable sans machine de nettoyage (c. 3.4). Les produits revendiqués ne seront ainsi pas perçus par le consommateur moyen comme un paquet cohérent de prestations. Ils ont, en outre, un but d’utilisation différent. Peu importe enfin qu’ils puissent être achetés dans les mêmes grandes surfaces et chez les mêmes grossistes, car ceux-ci offrent un large choix de biens variés (c. 3.5). En l’absence de similarité entre les produits revendiqués, il n’y a pas de risque de confusion entre les signes opposés (c. 4).

L’action en constatation de l’art. 52 LPM est ouverte à toute personne disposant d’un intérêt suffisant, notamment lorsqu’une incertitude juridique affecte les relations entre les parties (c. 4.1.2). En l’espèce, la titularité de la dénomination « Tech Line » étant incertaine, le demandeur dispose d’un intérêt suffisant pour solliciter la constatation de la nullité de la marque enregistrée par la partie adverse. En dérogation au principe de subsidiarité, cet intérêt subsiste malgré les conclusions prises par le demandeur en cessation de trouble, car la constatation de la nullité pourrait constituer un motif permettant de faire droit auxdites conclusions (c. 4.1.3). Le signe « Tech Line (fig.) », formé de deux désignations génériques, est descriptif pour des gammes/lignes de produits techniques/technologiques, catégories auxquelles appartiennent les produits concernés de la classe 9 (appareils d’enregistrement, de transmission et de lecture audio et vidéo) (c. 4.2.1-4.2.6). Dès lors que l’enregistrement du signe « Tech Line (fig.) » est nul (c. 4.2.7), la situation entre les parties est claire et la défenderesse n’a aucun intérêt digne de protection à requérir, par demande reconventionnelle, la constatation de la nullité du signe « Tech Line Electronica (fig.) » (c. 5.1-5.2). Les conclusions en cessation de trouble du demandeur sont rejetées, car celui-ci ne peut se baser ni sur le droit des marques (c. 6.1-6.2.1) ni sur le droit de la concurrence (c. 6.2.2-6.2.3) pour interdire à la défenderesse d’utiliser une dénomination appartenant au domaine public (c. 6.3).

La fourniture d’un service permettant la réception de programmes TV précédemment cryptés au moyen d’un appareil de décodage ne tombe pas sous le coup de l’art. 150^bis CP. La mise à disposition d’un serveur Internet auquel les appareils vendus peuvent se connecter pour décrypter des programmes constitue un acte distinct et indépendant qui n’est visé par aucune des hypothèses prévues par l’art. 150^bis CP. Seule la mise sur le marché et la vente d’appareils permettant de décoder sans droit des programmes TV cryptés sont pertinentes au sens de la prescription de l’action pénale en relation avec la violation de l’art. 150^bis CP qui, in casu, était acquise avant que le jugement de première instance n’ait été rendu (c. 2.3). La diffusion est une première transmission par rapport à la retransmission et vise la transmission simultanée d’une œuvre par des moyens techniques de télécommunication à un nombre indéterminé de personnes. La diffusion d’émissions codées, dans le cadre de la télévision par abonnement (pay per channel) ou de la télévision sur demande (pay per view) tombe sous le coup de l’art. 10 al. 2 lit. d LDA lorsqu’un nombre important de personnes disposent d’un décodeur leur permettant d’assister simultanément aux émissions. Il y a retransmission lorsqu’un programme diffusé est répercuté simultanément par un tiers (personne physique ou morale) autre que l’organisme responsable de la diffusion originale. La retransmission peut notamment intervenir au moyen d’Internet (c. 4.1.1). L’art. 69 LDA n’assure pas la protection du droit d’auteur,mais des droits voisins, soit en particulier ceux des organismes de diffusion. L’art. 69 al. 1 lit. g LDA réprime le comportement de celui qui intentionnellement et sans droit retransmet une émission. Cette disposition sanctionne la violation du droit exclusif de l’organisme de diffusion de retransmettre son émission selon l’art. 37 lit. a LDA, et la notion de retransmission ne diffère pas de celle de l’art. 10 al. 2 lit. d LDA. La retransmission consiste en la transmission d’une émission au moyen d’installations techniques, quelles que soient les techniques et méthodes de retransmission utilisées, par un autre que l’organisme de diffusion d’origine (c. 4.1.2). Dans le cas d’espèce, le procédé de partage de cartes mis en place par le recourant ne s’accompagnait pas d’une transmission par le recourant à ses clients, par câble, par Internet ou par d’autres conducteurs, du signal diffusé par Canal+ et CanalSat qu’il avait préalablement capté. Le recourant n’a donc pas répercuté les émissions diffusées par les intimées auprès de tiers, le procédé utilisé permettant uniquement un partage de code. Le système du recourant permettait de contourner des mesures techniques destinées à limiter l’accès aux programmes des intimées à leurs seuls abonnés,mais pas de communiquer à ses clients les images diffusées par les intimées. Le recourant n’a ainsi pas procédé à une retransmission des émissions produites ou diffusées par les intimées au sens des art. 67 al. 1 lit. h et 69 al. 1 lit. g LDA (c. 4.3). Le comportement visant à contourner une mesure de cryptage (qui constitue une mesure technique de protection au sens de l’art. 39a LDA, dont le contournement est réprimé par l’art. 69a LDA) adopté par le recourant l’a été à un moment où la LDA ne l’interdisait pas encore. Ainsi, avant l’entrée en vigueur des art. 39a et 69a LDA, un tel comportement ne constituait pas une violation des dispositions de la LDA (c. 4.5). [NT]

La situation juridique en Suisse concernant une redevance sur les smartphones est difficilement comparable aux différentes réglementations dans les pays d'Europe. Pour cette raison, la CAF renonce à entreprendre en l'espèce une comparaison avec l'étranger, comme elle l'avait fait de manière exceptionnelle dans la procédure concernant le tarif commun 4 (décision de la CAF du 21.12.1993, ch. II/d) (c. 19). En raison du texte de l'art. 20 al. 3 LDA, la CAF considère que la redevance sur les supports vierges s'appliquent aux supports propres à l'enregistrement d'œuvres, indépendamment de tout aspect quantitatif. Selon la jurisprudence du TF, sont assujettis à la redevance les supports qui, d'après leur destination et leurs propriétés d'enregistrement et de lecture, se prêtent à l'enregistrement d'œuvres protégées et sont vraisemblablement utilisés à cette fin (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 7.2.2). Les smartphones sont utilisés principalement pour téléphoner et envoyer des SMS et ils permettent aussi de photographier, filmer, accéder à Internet, etc. Néanmoins, même si les supports ne servent pas principalement à reproduire des œuvres protégées, ils peuvent aussi être assujettis à la redevance, puisqu'il est démontré que les smartphones sont non seulement appropriés pour la copie des œuvres, mais également utilisés à cette fin avec une grande vraisemblance et dans une mesure importante (c. 6). La multifonctionnalité des smartphones est toutefois à prendre en considération dans le cadre du calcul de la redevance (contrôle de l'équité du tarif). Selon le TF, le fait que le droit suisse ne connaisse pas la redevance sur les appareils n'est pas un obstacle à l'introduction d'une redevance sur les supports intégrés dans des appareils principalement destinés à la reproduction d'œuvres sonores et audiovisuels (cf. ATF 133 II 275, c. 7.3.1). Mais on ne peut pas en tirer la conclusion inverse qu'une telle redevance serait exclue si le support est intégré dans un appareil qui n'a pas pour fonction principale la reproduction de musique (c. 6). Il n'y a pas de smartphones utilisés exclusivement à des fins privées ou, au contraire, exclusivement à des fins professionnelles. En tout cas, un tarif forfaitaire ne permet pas de distinguer selon que l'acheteur entend ou non utiliser l'appareil comme téléphone musical (c. 9). D'après l'arrêt Padawan de la Cour de justice de l'Union européenne (C-467/08), la simple capacité des appareils à réaliser des copies suffit à justifier l'application de la redevance pour la copie privée, à la condition que lesdits appareils aient été mis à la disposition des personnes physiques en tant qu'utilisateurs privés (c. 56). Il n'est cependant pas exclu de réduire la redevance pour tenir des utilisations de l'appareil effectuées à des fins professionnelles (c. 9). Pour interpréter l'art. 19 al. 3^bis LDA, la jurisprudence du TF rendue en 2007 (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 10.2) n'est pas forcément pertinente, puisque cette disposition est entrée en vigueur postérieurement (c. 15); de plus, le cas des smartphones diffère de celui des lecteurs MP3, en ce sens que les œuvres peuvent être téléchargées directement à partir d'Internet dans le premier cas, ce qui est rare dans le second. Sur la base d'une interprétation littérale de la norme, dont les résultats ne sont démentis ni par l'interprétation historique ni par l'interprétation téléologique, il faut admettre que l'art. 19 al. 3^bis LDA n'exonère de redevance que les premières copies, c'est-à-dire celles réalisées au moment des téléchargements (c. 15). Ces dernières sont autorisées gratuitement par la loi et les fournisseurs en ligne ne peuvent pas les licencier, car ils ne détiennent pas les droits nécessaires (ni en vertu de la loi, ni en vertu de contrats). L'art. 19 al. 3^bis LDA a pour fonction de rétablir l'équilibre entre le commerce en ligne et le commerce de supports physiques : celui qui achète un disque dans un magasin peut l'écouter sans devoir confectionner une copie supplémentaire; l'art. 19 al. 3^bis LDA fait donc en sorte que l'utilisateur d'un magasin en ligne n'ait pas d'obligation du seul fait qu'il doit obligatoirement confectionner une copie pour bénéficier de l'œuvre (c. 15). Mais si le CD acheté en magasin est ensuite reproduit sur un support vierge, la redevance pour la copie privée est due. Il doit donc en aller de même en cas d'acquisition d'un exemplaire électronique. Par conséquent, l'art. 19 al. 3^bis LDA ne peut pas exonérer d'autres copies que celles réalisées au moment du téléchargement (c. 15). Enfin, cette disposition n'impose qu'une déduction forfaitaire sur la redevance et ne donne aucun droit à un utilisateur individuel d'être libéré de celle-ci dans le cas où il reproduirait exclusivement des œuvres provenant de magasins en ligne légaux (c. 15). La pratique de remplacer l'entrée en vigueur rétroactive d'un tarif par un supplément sur les taux est due au fait que la redevance sur les supports vierges, en cas d'effet rétroactif, ne peut plus être répercutée dans le prix de vente des supports (c. 22). Toutefois, en l'espèce, un supplément conduirait à un doublement de la redevance, vu la longue durée de la procédure. D'après la jurisprudence du TF, l'effet rétroactif d'une réglementation n'est admissible que s'il est expressément ordonné ou s'il découle du sens de cette réglementation, s'il est limité dans le temps et justifié par des raisons pertinentes, s'il ne conduit pas à des inégalités de traitement choquantes et s'il ne porte pas atteinte à des droits acquis (cf. ATF 125 I 182 [N 27, vol. 2007-2011], c. 2.b.cc). L'art. 83 al. 2 LDA n'est applicable qu'aux rémunérations dues dès l'entrée en vigueur de la loi, pas à celles qui naissent ultérieurement (c. 22). Mais cette disposition n'exclut pas non plus un effet rétroactif en l'espèce. Son but est en effet d'éviter qu'il y ait une lacune entre l'entrée en vigueur de la loi et l'adoption du tarif, impliquant que les ayants droit ne soient pas rémunérés. Ce problème existe aussi en cas d'apparition d'une nouvelle utilisation d'œuvres et de prestations protégées (c. 22). La limitation dans le temps de l'effet rétroactif est liée à des impératifs de prévisibilité pour les personnes concernées. Comme la CAF avait approuvé une première fois le tarif litigieux le 18 mars 2010 et que le TAF, avant d'annuler cette décision, avait expressément signalé que les décomptes pourraient être dus après coup (mais dès l'entrée en vigueur prévue par la décision attaquée), les utilisateurs devaient compter avec un effet rétroactif d'au moins 18 mois (c. 22). Il y a en l'espèce des raisons pertinentes à cet effet rétroactif, car les ayants droit peuvent prétendre à être rémunérés pendant la durée de la procédure et parce que la méthode du supplément conduirait à un doublement de la redevance, laquelle serait supportée uniquement par d'autres consommateurs que ceux ayant copié des biens protégés avant l'adoption du tarif (c. 22). Compte tenu des circonstances, on pouvait exiger des producteurs et importateurs qu'ils constituent des provisions en vue d'un éventuel paiement ultérieur de la redevance et qu'ils augmentent préventivement leur prix. Ils auraient certes dû rembourser les consommateurs si le tarif n'avait finalement pas été adopté, mais cela n'aurait pas été impossible bien que lié à certaines difficultés (c. 22). L'importance de ces dernières est moindre par rapport à l'importance de constituer des réserves pour assurer le paiement de la redevance. Enfin, un effet rétroactif ne conduirait à aucune inégalité choquante, ni à des distorsions de concurrence, si bien que cet effet rétroactif peut être prononcé (c. 22). La redevance pour la copie est calculée sur la base des coûts investis par le consommateur, donc du prix de vente du matériel de reproduction. À défaut d'autres indications, c'est le prix de vente des smartphones sans abonnement qui fait foi, et non le prix plus bas annoncé au consommateur lorsque ce dernier accompagne son achat de la conclusion d'un abonnement auprès d'un opérateur de téléphonie mobile (c. 12). Un calcul de la redevance basé sur les économies réalisées par les consommateurs grâce à la copie privée gratuite ne peut avoir qu'une fonction de contrôle du caractère équitable de la redevance basée sur les coûts (c. 18). En cas de nouveau tarif, un rabais d'introduction est admissible pour la première période de validité du tarif. Cependant, si le tarif entre en vigueur tardivement par rapport aux conclusions de sociétés de gestion, un supplément sur la redevance, compensant la période de non-encaissement, est possible également (c. 17 et 23). Lorsqu'une association d'utilisateurs ne veut plus participer aux négociations, les sociétés de gestion ne sont pas tenues de poursuivre ces négociations avec les autres associations (c. 3). Les parties doivent alléguer les faits et produire leurs preuves le plus tôt possible dans le cadre de la procédure. Exceptionnellement, elles peuvent encore actualiser leur dossier ultérieurement en cas de procédure de longue durée (c. 2). L'art. 14 PA ne permet l'audition de témoins que si l'état de fait ne peut pas être établi d'une autre manière. Depuis la création du TAF, cette disposition ne mentionne plus la CAF parmi les autorités qui peuvent ordonner une audition de témoins. Cette possibilité n'est pas non plus prévue par l'ODAu (c. 2). Lorsqu'une décision de la CAF est annulée par le TAF, la procédure est replacée dans l'état où elle se trouvait avant la décision. Les parties peuvent donc reprendre les conclusions que la CAF avaient rejetées et, cas échéant, les diminuer (c. 2). Les restrictions au droit de reproduction ne sont tolérées par le droit conventionnel international que si elles ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit (art. 9 al. 2 CB, art. 13 ADPIC). Ce test dit des trois étapes doit être pris en compte en matière d'exceptions au droit de reproduction pour l'usage privé (c. 7). Le droit à rémunération de l'art. 20 al. 3 LDA assure la compatibilité du droit suisse avec le droit international. Il instaure en effet une compensation financière pour l'exception prévue par l'art. 19 al. 1 lit. a LDA. Restreindre la portée de cette compensation, seulement en raison de la multifonctionnalité des smartphones, serait contraire au droit international (c. 7). Le droit suisse n'interdit pas le téléchargement à partir de sources illégales. Les ayants droit n'ont aucun moyen de droit civil ou de droit pénal à son encontre. Mais en contrepartie, ils bénéficient d'une compensation par le biais de la redevance sur les supports vierges. On ne voit pas en quoi ce système serait contraire aux traités internationaux (c. 15). [VS]

En raison du texte de l'art. 20 al. 3 LDA, la CAF considère que la redevance sur les supports vierges s'appliquent aux supports propres à l'enregistrement d'œuvres, indépendamment de tout aspect quantitatif. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont assujettis à la redevance les supports qui, d'après leur destination et leurs propriétés d'enregistrement et de lecture, se prêtent à l'enregistrement d'œuvres protégées et sont vraisemblablement utilisés à cette fin (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 7.2.2). Les smartphones sont utilisés principalement pour téléphoner et envoyer des SMS et ils permettent aussi de photographier, filmer, accéder à Internet, etc. Néanmoins, même si les supports ne servent pas principalement à reproduire des œuvres protégées, ils peuvent aussi être assujettis à la redevance, puisqu'il est démontré que les smartphones sont non seulement appropriés pour la copie des œuvres, mais également utilisés à cette fin avec une grande vraisemblance et dans une mesure importante (c. 9). La multifonctionnalité des smartphones est toutefois à prendre en considération dans le cadre du calcul de la redevance (contrôle de l'équité du tarif). Selon le Tribunal fédéral le fait que le droit suisse ne connaisse pas la redevance sur les appareils n'est pas un obstacle à l'introduction d'une redevance sur les supports intégrés dans des appareils principalement destinés à la reproduction d'œuvres sonores et audiovisuels (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 7.3.1). Mais on ne peut pas en tirer la conclusion inverse qu'une telle redevance serait exclue si le support est intégré dans un appareil qui n'a pas pour fonction principale la reproduction de musique (c. 9). Pour connaître les coûts de la copie privée (sur lesquels la redevance est basée), il faut identifier la part du prix du matériel de reproduction correspondant aux actes de copie. La copie d'une œuvre n'aurait cependant aucun sens si on ne pouvait pas ensuite la visionner ou l'écouter. La Commission arbitrale n'exclut donc pas que les actes de copie et de lecture des œuvres doivent être considérés comme un tout indissociable pour le calcul de la redevance (c. 15). La loi exige des négociations sérieuses et il ne suffit pas de se limiter à communiquer ses propres propositions (c. 3). Les négociations au sens de l'art. 46 al. 2 LDA doivent tendre à un rapprochement des points de vue. Mais le devoir de négocier ne doit pas être compris en ce sens que les sociétés de gestion devraient discuter avec les associations d'utilisateurs jusqu'à ce qu'un accord soit obtenu (c. 3). Un échec des négociations n'est pas à lui seul un motif de renvoi de la requête d'approbation du tarif, si les sociétés de gestion ont négocié sérieusement et ont essayé d'aboutir à un résultat commun (c. 3). En revanche, le devoir de diligence prévu par l'art. 9 al. 3 ODAu est violé s'il y a des indices clairs qu'une partie, d'emblée, n'était prête à aucun compromis. Par exemple si une partie campe sur ses positions de départ sans tenir compte des objections des parties adverses ou si elle soutient un point de vue totalement irréaliste et étranger à l'affaire sans vouloir y déroger (c. 3). L'art. 9 al. 3 ODAu est toutefois respecté dans l'hypothèse d'un point de vue certes ambitieux mais soutenable (c. 3). L'art. 9 al. 1 ODAu exige seulement une brève description du déroulement des négociations, ce qui n'implique pas un procès-verbal détaillé des séances (c. 3). [VS]

Si elle n’est pas au détriment de la recourante, une nouvelle décision (en matière d’enregistrement de marque) rendue dans la même cause par l’IPI, postérieurement au dépôt du recours devant le TAF, remplace sa première décision (art. 58 al. 1PA). Le recours, dirigé contre la première décision, porte également sur la nouvelle décision (c. 1-1.2). Un slogan est susceptible d’être enregistré comme marque au sens de l’art. 1 al. 1 LPM (c. 4-4.2). La jurisprudence de la CJUE en la matière ne lie pas les autorités suisses (c. 4.1). Un slogan peut être frappé d’un besoin de libre disposition (c. 4.3). Le slogan en anglais « WE CARE ABOUT EYECARE » est compris (notamment « Wir sorgen/kümmern uns um Augenpflege/Augenfürsorge » ou « Wir nehmen Augenpflege wichtig ») par ses destinataires (c. 6 et 7.2). En lien avec des « Appareils et instruments optiques » (classe 9) et des « Services médicaux, soins d’hygiène pour êtres humains ou animaux » (classe 44), il a un caractère descriptif et publicitaire, l’élément graphique du signe « WE CARE ABOUT EYECARE (fig.) » étant par ailleurs trop banal pour lui conférer une quelconque force distinctive. En revanche, en lien avec le service « Traitement de matériaux » (classe 40), le signe n’est ni descriptif ni frappé d’un besoin de libre disposition (c. 7.3). [PER]