Cf. N 114 (arrêt du TF dans cette affaire).

Les exigences des art. 5 ch. 1 AM et 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP correspondent à celles de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3). En lien avec des services dans les domaines de la publicité, de la gestion, du marketing, de la recherche scientifique et de l'informatique (classes 35 et 42), les consommateurs (en partie spécialisés et à qui un niveau d'anglais élevé peut être reconnu) perçoivent sans effort d'imagination particulier la désignation « AdRank » comme descriptive. En anglais, l'élément Ad renvoie en effet à « advertisement » (« Anzeige », « Inserat », « Annonce ») et l'élément « Rank » peut être traduit en allemand par « Reihe », « Linie » ou «Rang » (c. 4). Selon l'art. 97 al. 1 LTF, un recours ne peut critiquer les constatations de fait que si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (c. 4.4). Le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) n'est en l'espèce pas suffisamment motivé et est dès lors irrecevable. Il en va de même du grief d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.), car le recours n'établit pas pour quelle raison il conviendrait de traiter de manière égale les services des classes 38 et 42 pour lesquels la désignation a été enregistrée et les autres services pour lesquels elle ne l'a pas été (c. 5). Étant donné que le TAF n'a pas fait de constatations au sujet de marques — enregistrées — similaires à la désignation « AdRank » et que la recourante ne fait pas valoir l'établissement manifestement inexact des faits (art. 105 al. 2 LTF), le TF n'a pas à entrer en matière, ce d'autant que la recourante ne fait pas non plus valoir le droit à l'égalité dans l'illégalité (c. 6). Il ne s'agit en l'espèce pas d'un cas limite et les décisions d'enregistrement étrangères n'ont dès lors pas à être prises en considération (c. 7).

Pour pouvoir être protégé comme marque, un signe doit avoir — dans l'abstrait — une aptitude distinctive (Unterscheidungseignung) (c. 2.1). Il doit en outre avoir — en lien avec des produits et/ou des services — une force distinctive (Unterscheidungskraft) (c. 2.2). Alors que l'art. 2 lit. a LPM vise tous les signes tridimensionnels, l'art. 2 lit. b LPM ne concerne que les signes tridimensionnels au sens strict (formes du produit lui-même ou de son emballage) (c. 2.3). Il existe des recoupements entre l'art. 2 lit. a LPM et l'art. 2 lit. b LPM (c. 2.3). L'examen de l'appartenance au domaine public (art. 2 lit. a LPM) d'un signe tridimensionnel au sens strict repose sur des exigences plus élevées: pour être protégé comme marque, un tel signe doit se distinguer de manière frappante des formes usuelles du produit concerné et rester gravé à long terme dans le souvenir du consommateur (c. 2.3). Tant l'art. 2 lit. b LPM que les exigences plus élevées dans la mise en œuvre de l'art. 2 lit. a LPM s'appliquent aux marques tridimensionnelles de service qui se résument à la forme d'un produit. Il s'agit toutefois de tenir compte du fait que le rapport entre un service et la forme d'un produit n'est en général pas aussi évident que le rapport entre un produit et la forme de ce produit (c. 2.4). Les consommateurs de services de publicité en lien avec des stylos à bille (classes 35, 40 et 42), c'est-à-dire les entreprises de tous types, font preuve d'un degré d'attention moyen (c. 3). Est doté d'une aptitude distinctive (Unterscheidungseignung) (c. 2.1) un objet du quotidien tel qu'un stylo à bille (c. 4). En lien avec des services de distribution de moyens publicitaires (classe 35) et de personnalisation de matériel d'écriture (classe 40), la forme du stylo à bille en cause est techniquement nécessaire (art. 2 lit. b LPM) car, pour les consommateurs concernés, elle ne s'écarte pas suffisamment de ce qui est usuel et attendu (c. 5 et 6.1). Par ailleurs, en lien avec des services de publicité et de marketing (classe 35) et de conseil au sujet du graphisme et de l'impression sur du matériel d'écriture (classes 42 et 40), la forme de ce stylo à bille n'est pas dotée d'une force distinctive suffisante (c. 6.2-6.3). Bien que l'IPI lui ait, par courrier, assuré que la forme de ce stylo à bille pouvait être enregistrée comme marque pour des services de publicité (classe 35), la recourante ne peut se prévaloir de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) car, premièrement, à part la demande d'enregistrement, elle n'a pas pris de dispositions à son désavantage sur la base de cette assurance et, deuxièmement, son intérêt à l'enregistrement n'est pas suffisamment fort face à l'intérêt des autres fournisseurs de services de publicité à l'utilisation du stylo à bille comme moyen publicitaire (c. 7).