Les indications relatives à la forme, à l'emballage ou à la présentation d'un produit ne sont pas admissibles lorsqu'elles comprennent des éléments usuels et nécessaires à son utilisation (art. 2 lit. a LPM). Un signe qui attire l'attention non pas sur la présentation graphique et sur les couleurs du produit, mais sur le type ou la forme de l'emballage appartient en règle générale au domaine public (c. 2.3.2). En français comme en italien, magnum désigne une grande bouteille, aussi bien pour des boissons alcoolisées que non alcoolisées. Le fait qu'une indication soit peu courante n'exclut pas son caractère descriptif. Ce qui est déterminant, c'est qu'un signe soit reconnu, d'après l'usage dans la langue des destinataires, comme une indication de certaines caractéristiques ou qualités de la marchandise désignée. Le fait qu'il existe d'autres dénominations pour désigner de grosses bouteilles de vin (par ex. « jéroboam », « mathusalem », etc.) et qu'elles soient moins courantes pour des boissons non alcoolisées n'enlève rien de son caractère descriptif à la dénomination « MAGNUM », dès lors qu'elle désigne des marchandises qui peuvent aussi être vendues en bouteille, y compris du lait (c. 2.3.4 et 2.3.5).

Il suffit qu’un signe ne soit pas admissible pour un produit d’une catégorie pour que l’enregistrement doive être refusé pour l’ensemble de la catégorie concernée (c. 2.5). Le signe « MILCHBÄRCHEN » est destiné à des produits (« Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren, Speiseeis » [classe 30]) qui s’adressent tant au consommateur moyen qu’au spécialiste du domaine de la vente et de la gastronomie (c. 3.2). Dans le signe « MILCHBÄRCHEN », l’élément « MILCH » – qui désigne une denrée alimentaire – peut être descriptif d’un composant des produits revendiqués (c. 4.2) et l’élément « BÄRCHEN » peut se référer à la forme de denrées alimentaires (c. 4.3). Le chocolat peut contenir du lait et être présenté en forme d’animal, notamment d’ours (c. 5.1). Les glaces contiennent du lait et il est envisageable de les offrir sous forme d’ours (c. 5.2). Les confiseries et sucreries (« Zuckerwaren ») peuvent contenir du lait et prendre une forme d’ours (c. 5.3). Il en va de même des pâtisseries (c. 5.4). Le signe « MILCHBÄRCHEN » peut dès lors être compris par les consommateurs concernés comme descriptif d’un composant important et de la forme des produits revendiqués (c. 5.5.1). Il est par conséquent descriptif au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 5.5.2). La recourante ne peut pas invoquer l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst. ; c. 6.1) en lien avec des marques enregistrées en 1999, car elles ne reflètent pas la pratique actuelle d’enregistrement (c. 6.2). Par ailleurs, trois marques ne sont pas susceptibles de constituer une pratique constante (c. 6.2). Il ne s’agit en l’espèce pas d’un cas limite justifiant la prise en compte de décisions étrangères (c. 6.3).

Selon l'art. 22 al. 3 OPM, le défendeur doit faire valoir le défaut d'usage (art. 12 LPM) dans la réponse à l'opposition; s'il l'invoque ultérieurement dans la procédure, il n'en est pas tenu compte (c. 3). C'est par sa seule négligence que la défenderesse, en omettant d'informer l'IPI de ses changements d'adresse successifs, n'a pas été en mesure d'invoquer le défaut d'usage dans le cadre de la procédure d'opposition. Elle ne peut donc plus l'invoquer au stade du recours (c. 3.1-3.3). Un risque de confusion est a priori exclu lorsqu'une similarité entre les signes ou entre les produits peut être exclue (c. 4 et 4.3). Une similarité peut également exister entre des produits et des services (c. 4.2). Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel, à l'exclusion des produits et services auxiliaires (c. 4.2 in fine). Il n'y a pas de similarité entre des produits alimentaires (en particulier des produits laitiers) et des supports de données magnétiques, des revues, des vêtements et de la chapellerie (c. 4.2.2). À défaut de lien étroit, logique et économique (c. 4.2) entre les produits alimentaires en cause et des services tendant à l'organisation de foires, il n'y a pas non plus de similarité entre ces produits et ces services (c. 4.2.2). La haute force distinctive d'une marque opposante ne permet pas de compenser l'absence de similarité entre les produits et les services (c. 4.2.2 in fine).

Le cahier des charges peut contenir des exigences supplémentaires à celles de l'art. 7 Ordonnance sur les AOP et les IGP, par exemple pour des raisons techniques ou d'hygiène. Cependant, ces dispositions doivent respecter le droit supérieur et notamment les principes de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), la liberté économique (art. 27 Cst.), le principe de la porte ouverte (art. 1 al. 2 Ordonnance sur les AOP et les IGP) et celui du caractère volontaire (art. 14 al. 2 LAgr) (c. 2.5). Les dispositions du cahier des charges ne doivent ainsi pas être utilisées de façon discriminatoire (c. 2.5). Les dispositions qui ne servent pas les buts visés par l'ordonnance ne peuvent être appliquées et ne justifient aucune atteinte aux droits fondamentaux. Seules les dispositions du cahier des charges ayant pour but la protection des caractéristiques liées à la provenance géographique des AOP et des IGP peuvent justifier une atteinte aux droits fondamentaux (c. 2.7). La question de savoir si l'utilisation de l'ensilage peut engendrer un risque accru pour la santé et diminuer la qualité du fromage est du ressort des chimistes cantonaux, qui doivent déterminer l'ampleur dudit risque (c. 3.5). S'il demeure à un niveau acceptable et qu'il est gérable grâce, par exemple, à de nouvelles technologies, alors son utilisation peut être autorisée durant la période transitoire (jusqu'au 30 avril 2013), à condition qu'elle le soit pour tous les producteurs. Dans le cas contraire, elle doit être interdite à tous les producteurs. La limitation à une partie des producteurs uniquement de l'autorisation du recours à cette méthode viole notamment le principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) (c. 3.6). Un régime différencié relatif à la livraison du lait constitue une inégalité de traitement (art. 8 Cst.) et viole le principe de la porte ouverte s'il n'a pas de réelle justification (art. 1 al. 2 Ordonnance sur les AOP et les IGP) (c. 4.4). Bien que l'exception permettant de livrer le lait une fois par jour plutôt que deux fois (comme le prévoit le cahier des charges) ne concerne qu'une très petite partie des producteurs, il n'est pas moins incontesté qu'elle donne lieu à un avantage (économique) non négligeable à ceux qui peuvent en bénéficier. Il en résulte une inégalité de traitement inacceptable (c. 4.6). [YH]