Depuis l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2008, de la nouvelle version du PAM, le PAM l’emporte sur l’AM entre l’Allemagne et la Suisse (c. 3). La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. a LPM (c. 5). Les cas limite sous l’angle de l’art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 6 in fine). En lien avec du matériel électrique (classe 9) et du matériel d’éclairage recourant notamment à la technologie LED (classe 11), la force distinctive d’un signe est examinée du point de vue du consommateur moyen (c. 7). Le signe « PROLED » se décompose en deux éléments : « PRO » et « LED » (c. 9.1). « PRO » renvoie notamment au professionnalisme (c. 9.1.1). L’abréviation « LED » (Light Emitting Diode), qui désigne une diode électroluminescente, doit être connue d’une grande partie des consommateurs moyens, ne serait-ce que comme source lumineuse (c. 9.1.2). En lien avec les produits revendiqués, le consommateur moyen comprend le signe « PROLED » comme « professionelle Leuchtdioden » plutôt que comme « Leuchtdioden befürwortend » et voit dans l’élément « PRO » une indication publicitaire (c. 9.2-9.3). En lien avec les produits de la classe 11 contenant des LED, le signe « PROLED » (« professionnelle[r] Leuchtdiode/ Leuchtkörper ») constitue sans aucun doute une indication publicitaire ; en lien avec les autres produits (classes 9 et 11), il n’est pas non plus doté de force distinctive (art. 2 lit. a LPM), car il est difficile de faire une distinction claire entre les lampes et les autres composants visés (c. 9.3). Même si une certaine originalité peut lui être reconnue, le graphisme du signe « PROLED (fig.) » explicite la nature futuriste des LED, n’exclut pas la décomposition de l’élément « PRO-LED » et ne suffit donc pas à conférer au signe « PROLED (fig.) » une force distinctive suffisante (c. 9.4). Il n’est pas exclu qu’un signe fantaisiste tel que « PROLED » soit soumis à un besoin de libre disposition. L’art. 2 lit. a LPM n’exige toutefois pas, pour qu’un signe appartienne au domaine public, qu’il soit à la fois dépourvu de force distinctive et soumis à un besoin de libre disposition (c. 9.5). La pratique de l’IPI n’est pas homogène en ce qui concerne les signes débutant par l’élément « PRO- » et certains d’entre eux ont été enregistrés à tort ; ces cas ne constituent toutefois pas une pratique illégale constante (au sens de la jurisprudence du TF) qui permettrait à la recourante de se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité (c. 10.1). Le cas n’étant pas limite, une décision d’enregistrement comme marque communautaire ne saurait être prise en compte comme indice par les autorités suisses (c. 10.2).

Du matériel électrique (classe 9) et du matériel d’éclairage recourant notamment à la technologie LED (classe 11) s’adressent au consommateur moyen (c. 3.1). En lien avec ces produits, l’élément « PROLED » n’est pas associé au mot allemand « Prolet » (« Proletarier »), mais est décomposé en deux éléments (« PRO » et « LED ») (c. 3.3.1). Le graphisme du signe « PROLED (fig.) » ne s’oppose pas à une telle décomposition (c. 3.3.1). L’abréviation « LED » (Light Emitting Diode), qui désigne une diode électroluminescente, est connue d’une grande partie des consommateurs moyens (c. 3.3.2). Il est suffisant que, en français au moins, « PRO » renvoie clairement au professionnalisme (c. 3.3.3). En lien avec des LED, la notion de professionnalisme promet une certaine qualité et l’élément « PRO » constitue ainsi une indication publicitaire (c. 3.3.3). S’il peut être compris comme « professionelle Leuchtdioden », l’élément « PROLED » peut également être compris comme « für Leuchtdioden » ou « Leuchtdioden dienend » (c. 3.3.4). Le signe « PROLED (fig.) » est descriptif (art. 2 lit. a LPM), car il vante les produits revendiqués ou en décrit les qualités ou les buts (c. 3.3.5). Le cas n’est pas limite et n’entraîne donc ni un enregistrement en cas de doute ni la prise en compte de décisions d’enregistrement étrangères (notamment comme marque communautaire) comme indices (c. 3.3.5). Le fait qu’il ne soit pas soumis à un besoin de libre disposition n’empêche pas un signe d’appartenir au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 3.4). Un élément en soi dénué de force distinctive peut ne pas appartenir au domaine public (art. 2 lit. a LPM) s’il présente un graphisme particulier qui influence de manière déterminante l’impression générale qui se dégage du signe (c. 3.5). Même si une certaine originalité peut lui être reconnue, le graphisme futuriste du signe « PROLED (fig.) » ne suffit pas à faire passer le caractère descriptif et/ou publicitaire de l’élément « PROLED » à l’arrière-plan (c. 3.5).

Selon l’art. 252 al. 2 CPC, dans les cas urgents (in casu durant une foire d’exposition), une requête en mesures superprovisionnelles peut être dictée au procès-verbal au tribunal. Lorsqu’il lui a communiqué sa décision, le tribunal a invité, en même temps, la défenderesse à prendre position par écrit. Puis, quelques jours plus tard (7 jours), il lui a transmis, par courrier électronique, une copie du procès-verbal rédigé à la main lors de l’audience de mesures superprovisionnelles. Cette procédure respecte l’art. 265 al. 2 CPC (c. 2.2). La décision sur requête en mesures superprovisionnelles peut être communiquée aux parties sans motivation, si le dispositif de la décision est notifié par écrit (art. 239 al. 1 lit. b CPC) (c. 2.3). Depuis l’introduction du CPC, l’art. 38 LDes ne détermine plus les conditions d’octroi des mesures provisionnelles (art. 261 al. 1 CPC), mais uniquement les conclusions que ces dites mesures permettent de formuler en droit du design (c. 3). Les conditions de protection du design enregistré par la demanderesse semblent remplies. Il ne paraît pas y avoir de motifs d’exclusion (c. 4.3.3). L’impression d’ensemble qui se dégage de plusieurs lampes commercialisées par la défenderesse est similaire au design de la demanderesse. La défenderesse semble donc violer le design de la demanderesse (c. 4.4.2). Compte tenu de ce qui précède, sur la base de critères objectifs, il est vraisemblable que les prétentions de la demanderesse découlant de son design soient l’objet d’une atteinte ou risque de l’être. Il n’est pas contesté que la perte de part de marché ou la perte de gains représentent un préjudice difficile à réparer. Il n’est pas non plus contesté que les conditions de l’urgence et de la proportionnalité sont données. La demande est partiellement admise. La défenderesse est interdite de fabriquer et de mettre en circulation plusieurs modèles de lampes (c. 4.6). [AC]