Alors que les services d’exploitation de divers établissements (centres culturels, casinos, etc.), d’organisation de diverses manifestations, de production et d’édition (classe 41) s’adressent avant tout aux entreprises, les autres produits et services (classes 9, 16, 28, 36, 41 et 43) revendiqués s’adressent à toute personne physique adulte en Suisse (c. 4). D’une manière générale, le signe « GRAND CASINO LUZERN » signifie « ‹ grosses Spielkasino › (ou ‹ Grand Casino ›) / ‹ Luzern › » (c. 5.1). Il est directement descriptif du contenu de supports audio et vidéo (classe 9) et de produits de l’imprimerie (classe 16) (c. 5.2.1), descriptif en lien avec des jeux et jouets (classe 28) (c. 5.2.2), directement descriptif des services typiques d’un casino que sont les affaires monétaires (classe 36) et les services de restauration (classe 43) (c. 5.2.3) et descriptif en lien avec des services de divertissement, d’exploitation de divers établissements et d’organisation de manifestations (classe 41) (c. 5.2.4). N’y change rien le monopole de fait dont jouit la recourante à Lucerne (c. 3.1-3.2 et 6.3.2), car il n’amène pas les destinataires visés à percevoir le signe comme une référence à une seule entreprise (c. 5.3). Le signe « GRAND CASINO LUZERN » est en revanche doté de force distinctive et non soumis à un besoin de libre disposition en lien avec des services d’éducation, d’activité sportive, de production et d’édition (classe 41) (c. 5.2.4-5.3) et doit donc être enregistré pour ces services (c. 8). Un signe ne peut pas s’imposer comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM) s’il est soumis à un besoin de libre disposition absolu (c. 6.2). Même en lien avec des services d’exploitation d’un casino et de jeux de hasard (classe 41), le signe « GRAND CASINO LUZERN » (à l’instar du signe « Radio suisse romande ») n’est pas soumis à un besoin de libre disposition absolu, car il contient l’indication de provenance « LUZERN » et que, selon la jurisprudence (TF, 30 novembre 2009, 4A_434/2009, « Radio Suisse Romande » [cf. N 143]), le besoin de renseigner sur la provenance est moindre en lien avec des services (c. 6.2 et 6.4). Bien que – comme il avait jugé (à tort [c. 6.4]) que le signe « GRANDCASINOLUZERN » était soumis à un besoin de libre disposition absolu – l’IPI n’ait pas examiné si ce signe s’était imposé comme marque en lien avec des services d’exploitation d’un casino et de jeux de hasard (classe 41), il serait disproportionné de lui renvoyer l’affaire (art. 61 al. 1 PA) (c. 7.4.1). Divers rapports d’activité et articles de presse se limitent à prouver une activité de la recourante et une utilisation de sa raison de commerce, mais pas une utilisation du signe « GRAND CASINO LUZERN » à titre de marque (en lien avec les produits et services revendiqués). Il en va de même de l’utilisation de ce signe en lien avec des activités sportives ou culturelles et avec une série télévisée sponsorisées par la recourante. Par ailleurs, les signes utilisés dans les divers documents produits divergent généralement trop du signe « GRAND CASINO LUZERN », notamment du fait qu’ils n’en reprennent pas tous les éléments ou les modifient (c. 7.1 et 7.4.2). En conclusion, la recourante ne parvient pas à rendre vraisemblable que le signe « GRAND CASINO LUZERN » s’est imposé comme marque pour les produits et services concernés (c. 7.5).

Caractère prépondérant de l'élément verbal dans l'examen de l'impression d'ensemble entre une marque verbale et une marque mixte où l'aspect figuratif n'est pas particulièrement développé. Pour maintenir le droit à la marque, il suffit, vu l'intérêt du titulaire à un usage dynamique de son signe distinctif, que la marque utilisée ne diffère pas fondamentalement de la marque enregistrée. Tel est le cas en particulier si les parties modifiées, ajoutées ou soustraites à la marque déposée ne sont pas perçues dans le commerce comme un élément distinctif important et demeurent secondaires. Même s'il appartient au domaine public en relation avec des produits chocolatés destinés aux enfants, le terme « kinder » s'est imposé comme marque par un usage de plus de trente ans et est même devenu, avec le temps, un signe fort. Compte tenu de l'identité, voire de la forte similarité, des produits revendiqués par les deux signes opposés et de la similarité entre ces signes sur les plans visuel, sonore et sémantique (due à la présence de l'élément verbal « kinder »), il y a un fort risque de confusion (accru par la notoriété acquise par la marque opposante) entre les marques « KINDER » et « kinder Party (fig.) ».

L’intimée a uniquement fourni des preuves relatives à l’usage de ses marques sur le marché allemand, ce qui suffit pour le maintien de son droit à la marque en Suisse (art. 5 Conv. CH-D [1892]) (c. 3.1). La forme d’usage des marques opposantes (cf. Fig. 95c) – résultant d’une combinaison de leurs éléments respectifs, à savoir le dessin d’une salamandre marchant vers la gauche entourée d’un cercle au-dessus de l’inscription « SALAMANDER » (c. 3.2) – reprend leurs éléments distinctifs et il s’en dégage la même impression d’ensemble. Elle ne diverge donc pas essentiellement des marques opposantes telles qu’enregistrées (art. 11 al. 2 LPM). Dans le cas d’espèce, il est nécessaire de distinguer entre une similarité étroite et une similarité éloignée des produits (c. 5.4). Ainsi, sont étroitement similaires des chaussettes et des vêtements, car les premières sont souvent vendues avec les seconds. Des produits en cuir et des articles de sellerie sont également étroitement similaires. Il y a similarité éloignée entre des chaussures et des chaussettes, d’une part, et des produits en cuir, des bagages à main, des parapluies et des couvre chefs, d’autre part, car ces articles sont rarement vendus dans le même rayon, voire dans le même magasin et sont composés de matériaux différents. Il n’y a également qu’une similarité éloignée entre des parapluies et des cannes de marche, car s’ils sont utilisés par les randonneurs et vendus dans les mêmes magasins, leurs fabricants, leurs matériaux et parfois leurs buts sont différents. Il n’y a en revanche aucune similarité entre des chaussures et des chaussettes, d’une part, et des cannes de marche, des fouets et des articles de sellerie, d’autre part, car leurs cercles d’acheteurs et leurs matériaux de fabrication sont différents, alors que leurs buts d’utilisation en partie sportifs ne créent pas l’attente d’une provenance économique commune. Pour les mêmes raisons, il n’y a pas non plus de similarité entre des produits en cuir ou imitation cuir, des serviettes, des bagages à main, des parapluies et des chaussures, d’une part, et des fouets et des articles de sellerie, d’autre part (c. 5.4). Pour les deux marques opposantes, l’élément verbal « SALAMANDER » aura pour effet immédiat que le dessin avec lequel il est combiné sera perçu comme la représentation d’une salamandre. L’élément graphique est suffisamment grand et inhabituel pour contribuer à la force distinctive du signe, malgré l’importance prépondérante de l’élément verbal (c. 6). L’élément distinctif le plus faible des marques opposantes est donc repris dans le signe attaqué sous une forme similaire. Peu importe que la recourante prétende représenter avec le signe attaqué un gecko plutôt qu’une salamandre. En effet, le signe attaqué se distingue peu de l’élément graphique des marques opposantes. De plus, le gecko n’est pas un animal indigène, ce qui ne permet pas d’attendre du public des connaissances étendues sur son apparence (c. 7.2). Étant donné que le signe attaqué ne reprend que l’élément graphique, secondaire, des marques opposantes et qu’il ne fait pas immédiatement penser à une salamandre, un risque de confusion ne peut être admis que pour les produits identiques ou étroitement similaires (opposition no 8405) et pour les produits identiques (opposition no 8406) (c. 7.3-7.4).

Des listes de chiffres de ventes ou de clients ne renseignent en rien sur l’usage d’une marque. Des pages Internet non datées ne permettent pas non plus de constater la vraisemblance de l’usage pendant la période pertinente (c. 5.1). Pour que l’usage de la marque soit reconnu, il suffit que celle-ci soit utilisée en lien avec les produits et services revendiqués (art. 11 al. 1 LPM). Ce lien peut exister autrement que par l’apposition de la marque sur le produit ; il suffit que la signification et le sens de la marque en tant que signe distinctif soient immédiatement reconnaissables (c. 5.2.1). Seul l’élément « Diva » de la marque enregistrée « Diva Cravatte (fig.) » a été utilisé. Il ne s’agit toutefois pas d’une utilisation sous une forme essentiellement divergente de celle enregistrée (art. 11 al. 2 LPM), car l’élément « Cravatte » est purement descriptif et c’est bien l’élément «Diva » qui domine l’impression d’ensemble (c. 5.3.2). Les cravates commercialisées par l’intimée appartiennent à un segment de prix intermédiaire et une facture prouvant la vente de 3260 cravates à un détaillant suffit à rendre vraisemblable un usage sérieux de la marque pour la période considérée en lien avec ce type d’article (c. 5.4). Entre des cravates et des vêtements, il y a forte similarité, voire identité des produits. Étant donné leur caractère d’accessoire de mode et le fait qu’on les trouve dans les mêmes boutiques de vêtements, il y a similarité également entre des cravates d’une part et des couvre-chefs et des chaussures d’autre part (c. 7.2). L’élément « Diva » est prédominant dans la marque opposante. Il est repris dans la marque attaquée avec l’élément « DIVO ». Les éléments «Diva » et « DIVO » sont similaires tant sur le plan acoustique que sémantique (c. 8). Lorsqu’une nouvelle marque reprend l’élément prédominant d’une marque existante, il ne suffit pas de compléter celui-ci avec d’autres éléments pour éviter tout risque de confusion. Les lettres « DD » en miroir de la marque attaquée remplissent un rôle purement décoratif dès lors que celle-ci ne sera pas désignée dans le commerce par ses initiales. En raison de sa similarité avec l’élément « Diva », l’élément « DIVO » n’a qu’un faible impact sur l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque attaquée. Les éléments graphiques utilisés sont rejetés à l’arrière-plan par les éléments prédominants et n’ont qu’un impact insignifiant sur l’impression d’ensemble (c. 9.2). Compte tenu de ce qui précède, il existe au moins un risque de confusion indirect entre les signes opposés (c. 9.3).

Pour pouvoir être rapportées à la période de contrôle et retenues, les preuves d’usage doivent être datées (c. 5). Le site Internet de l’intimée ne saurait constituer une preuve suffisante du caractère sérieux de l’usage, dès lors qu’elle n’a pas démontré que son site (hébergé en France : « .fr ») a été consulté par des consommateurs suisses ni que des achats y ont été effectués depuis la Suisse. De plus, l’article 5 des conditions générales de vente figurant sur ledit site précise qu’un consommateur suisse ne peut y passer commande, car l’intimée ne livre pas sur le territoire helvétique (c. 6.2). Il ne suffit pas non plus de produire des catalogues si rien n’indique qu’ils ont été diffusés sur le territoire suisse (c. 6.3). En revanche, 24 factures (pour un total de 866 paires de chaussures), portant l’expression « COLLECTION : NO NAME » et sur lesquelles sont référencées des pointures et des tailles, suffisent à rendre vraisemblable tant l’usage de la marque en Suisse en relation avec des produits de la classe 25 qu’une activité commerciale minimale sur le marché (c. 6.4, 6.4.1 et 6.4.2). Le signe doit être utilisé sous une forme qui ne diverge pas essentiellement de sa forme enregistrée (art. 11 al. 2 LPM) (c. 7). La marque opposante est composée d’un élément graphique banal combiné à un élément verbal prépondérant (c. 7.1). Le marché de la mode étant particulièrement dynamique et sensible à l’évolution des styles, les titulaires de marques doivent pouvoir adapter leurs signes aux nouvelles données de ce marché, surtout si ceux-ci sont enregistrés depuis longtemps (c. 7.2). L’intimée a utilisé le signe « NO NAME (fig.) » sur des chaussures sous plusieurs formes. Lorsque les mots « NONAME » sont utilisés avec l’élément graphique « », l’élément verbal ne subit aucune dilution et conserve son caractère prégnant,même si l’élément graphique diverge de la forme enregistrée. Lorsque le même élément «  » est utilisé soit seul, soit avec le seul mot « NO », la différence par rapport au signe enregistré est essentielle (c. 7.2.1 et 7.2.2 [avec des représentations graphiques des formes d’usage examinées]). Bien que les preuves versées au dossier ne permettent d’admettre un usage de la marque opposante qu’en relation avec des chaussures, il est admis que les articles d’habillement et les chaussures sont similaires, de sorte que la limitation de l’usage de la marque opposante est sans conséquence en l’espèce (c. 8). Si l’expression « NO NAME » peut désigner, en allemand, un produit commercialisé sans marque, il n’en va pas de même en français ou en italien. L’expression « NO NAME » n’est pas descriptive pour des vêtements et des chaussures : le consommateur moyen en retiendra son contenu fantaisiste et non pas un éventuel terme générique censé indiquer une absence de marque. La marque opposante jouit donc d’une sphère de protection normale (c. 10.2). La marque attaquée reprend l’essentiel des éléments de la marque opposante, en particulier son élément distinctif prépondérant. Compte tenu de la forte similarité graphique des marques opposées, on ne peut pas exclure que la marque attaquée soit perçue comme une variante de la marque opposante et, par conséquent, on doit admettre un risque de confusion entre les deux signes (c. 10.3).

La rétention de produits (art. 72 LPM) – durant une période limitée – dans le cadre d’une demande d’intervention de l’Administration des douanes (art. 71 LPM) fondée sur une violation prétendue de l’art. 47 al. 3 lit. a LPM liée à l’utilisation d’une marque (« K-SWISS ») autre que la marque opposante (« Streifen (fig.) » [cf. Fig. 126a]) n’empêche pas un usage sérieux (art. 11-12 LPM) de la marque opposante (c. 3.2.1). Bien qu’il ne représente qu’environ 0,05 % des paires de chaussures vendues en Europe par la titulaire de la marque opposante, un total de 4507 paires de chaussures de sport (classe 25) – qui ont la particularité d’être fabriquées en Suisse et d’être vendues à l’étranger à un prix élevé – constitue une quantité non négligeable. En outre, un total de 3926 paires de chaussures de sport (classe 25) – vendues à un prix moyen – réparties en 10 livraisons en Suisse sur une période de deux ans constitue également une quantité non négligeable. Un usage sérieux de la marque opposante est ainsi rendu vraisemblable (c. 3.2.1). Apposée sur la face externe des chaussures, la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a) n’apparaît pas comme purement décorative (notamment par rapport à la marque « K-SWISS », également présente) et remplit donc sa fonction d’individualisation (c. 3.2.2). Bien qu’il soit, à la différence de la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a), composé de bandes plus étroites, droites et de longueur égale, le signe apposé doit être assimilé à la marque (art. 11 al. 2 LPM), car il s’en rapproche en raison de la forme naturellement arrondie de la face externe de la chaussure (c. 3.2.3). Seuls les motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (art. 31 LPM), à l’exclusion de la question de savoir si la marque opposante est une marque défensive (c. 3.2.4). La marque opposante a été valablement utilisée (art. 11-12 LPM) en lien avec des chaussures de sport (classe 25) (c. 3.2.5). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures de loisirs, des chaussures de ville et des pantoufles (classe 25), d’autre part (c. 5.2). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures orthopédiques (classe 10), d’autre part, puisqu’il s’agit dans les deux cas de chaussures et qu’il existe des recoupements au niveau de leur fabrication (know-how), de leur fonction, de leur distribution et de leur cercle de consommateurs (c. 5.2). Même si le signe utilisé s’en distingue légèrement (c. 3.2.3), c’est la marque telle qu’elle a été enregistrée qui doit servir de référence dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) (c. 6). Le simple fait que les signes en cause – utilisés pour des produits similaires (c. 5.2) – soient formés de cinq bandes ne suffit pas à créer un risque de confusion (c. 6.1). Des différences entre des éléments géométriques sont moins perceptibles que des différences entre des éléments verbaux (c. 6.4). Il y a un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques attaquées n^o 557 865 et n^o 557 864 (cf. Fig. 126c et 126d) et la marque opposante, car – en dépit de différences minimes – elles présentent les mêmes caractéristiques principales (cinq bandes parallèles inclinées et relativement serrées) (c. 6.5). Il n’y a en revanche pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre la marque attaquée no 536 605 (cf. Fig. 126b) – cinq bandes étroites et non parallèles – et la marque opposante (dotée d’une aire de protection plutôt faible, étant donné que l’utilisation de signes formés de bandes est banale dans le domaine de l’équipement sportif [c. 6.2]) (c. 6.5).

Les produits cosmétiques – y compris naturels et/ou biologiques – (classe 3) revendiqués par les marques en cause s’adressent au grand public (c. 4). L’utilisation de la marque « CC (fig.) » entourée d’un – banal – cercle est assimilée à l’usage de la marque « CC (fig.) » (c. 5.2.1). Les factures d’un grossiste à un intermédiaire indépendant peuvent suffire à rendre vraisemblable l’usage d’une marque (c. 5.2.2). Au regard de l’exigence d’un usage sérieux en Suisse (art. 11 LPM), la question de savoir s’il suffit de commercialiser un produit dans les boutiques des aéroports peut rester ouverte, car il est notoire que les produits de l’intimée sont présents dans d’autres commerces en Suisse (c. 5.2.3). Est sans importance le fait que les factures produites ne couvrent pas les huit derniers mois de la période de cinq ans prévue par l’art. 12 al. 1 LPM (c. 5.2.4). Les produits cosmétiques (classe 3) revendiqués par les marques en cause sont identiques ou du moins très similaires (c. 6.1 et 6.4), même s’il est précisé que les produits de la recourante « cont[iennent] tous des ingrédients naturels ou issus d’un mode de production biologique [sic] » (c. 6.2), car de tels produits n’ont pas un cercle de consommateurs clairement distinct de celui des produits (industriels) de l’intimée (c. 6.3.2). Il convient de prendre en considération les canaux de distribution usuels du produit et de ne pas s’arrêter au fait que, actuellement, le produit est surtout commercialisé sur Internet (c. 6.3.1). Les marques « CC (fig.) » et « Organic Glam OG (fig.) » se distinguent sur les plans sonore (c. 7.2) et sémantique (le sens du signe « CC (fig.) » [Coco Chanel] n’étant pas largement connu) (c. 7.3). De légères différences suffisent à écarter un risque de confusion entre deux acronymes, a fortiori si le sens de l’un d’eux est détaillé dans la marque elle-même (c. 7.4.3). Même si le signe « Organic GlamOG (fig.) » reprend la forme de la marque « CC (fig.) », il utilise, sur un fond noir, d’autres lettres (« OG ») et les explicite (« Organic Glam ») (c. 7.4.4). Que la marque « CC (fig.) » soit considérée comme un acronyme (c. 7.4.3) ou comme un élément géométrique (c. 7.4.4), elle se distingue du signe (clairement verbal) « Organic GlamOG (fig.) » sur le plan visuel (c. 7.4.2) également (c. 7.5). Comme c’est en principe le cas des marques formées d’un acronyme, la marque « CC (fig.) » jouit d’un périmètre de protection moyen (c. 8.2). Même si, du fait de sa notoriété, un périmètre de protection élargi doit être reconnu à la marque « CC (fig.) », il ne permet pas –malgré la grande similarité des produits (c. 6.4, 7 et 7.5) – de s’opposer à la combinaison (avec intersection) des deux lettres majuscules « O » et « G », différentes l’une de l’autre, différentes du double « C » de la marque « CC (fig.) », clairement reconnaissables comme telles, reproduites sans effet de miroir et accompagnées de l’élément « Organic Glam » (c. 7.4.5, 8.3-8.5).

Ne diverge pas essentiellement de la marque enregistrée la forme d’utilisation qui n’a subi que des modifications mineures telles que l’abandon d’éléments accessoires ou la modernisation de l’écriture. Il est déterminant que les éléments constituant le noyau de la force distinctive de la marque et qui caractérisent son impression d’ensemble ne soient pas dépouillés de leur identité. La marque enregistrée et sa forme d’utilisation sur le marché doivent être perçues comme le même signe (c. 7). Dans la marque opposante « RUDOLPH ROTNASE », l’élément « RUDOLPH » attire particulièrement l’attention, car il est placé au début du signe. L’élément « ROTNASE » possède cependant une force distinctive équivalente en raison d’un nombre de syllabes et de voyelles plus élevé et de son caractère fantaisiste plus marqué. La marque opposante est utilisée par la recourante sous la forme d’un signe combiné « RUDOLPH® mit der roten Nase (fig.) » écrit en épais caractères, dans lequel la diagonale du « R » s’étire en ondulant pour souligner le mot « RUDOLPH ». Entre ce soulignement et le mot « RUDOLPH » prend place, en petits caractères, l’élément « mit der roten Nase ». Cet élément sera perçu par le consommateur comme descriptif de l’élément « RUDOLPH » et non comme un élément en soi. La force distinctive de l’élément « ROTNASE » de la marque enregistrée n’est ainsi pas reprise dans la forme d’usage « RUDOLPH® mit der roten Nase (fig.) » et, par conséquent, celle-ci ne permet pas de rendre vraisemblable l’usage de la marque enregistrée (c. 8).

Les termes « Braunpatent » et « A. Braun » sont trop différents de la marque « Braun » pour que leur utilisation constitue un usage de la marque au sens des art. 11 et 12 LPM, ceci même si les ajouts (« patent ») et (« A. ») sont en eux-mêmes peu distinctifs et que l’élément caractéristique dont il est fait usage correspond en tous points à la marque. Seul un usage de cet élément caractéristique seul permettrait de valider la marque. L’usage des termes évoqués ci-dessus en tant qu’éléments d’une raison sociale, même sur du papier à lettres, ne constitue pas un usage à titre de marque compris comme tel par le public.

Dans le cadre de la procédure d’opposition, le titulaire de la marque attaquée peut invoquer le non-usage de la marque opposante (art. 12 al. 1 LPM). Le titulaire de la marque opposante doit alors rendre vraisemblable l’usage de la marque en relation avec les produits et services enregistrés (art. 32 LPM) (c. 5 et 6). En l’espèce, la recourante 1 fait valoir l’usage de la marque « ICE » sur le territoire suisse sous la forme des déclinaisons « ICEJEANS », « ICEJ » et « ICEB » (c. 7). La marque « ICE » a donc été utilisée avec l’adjonction de différents suffixes. Un suffixe descriptif n’affaiblit en principe pas la marque s’il est reconnu comme tel. En l’espèce, en raison de l’absence de trait d’union ou d’espace entre les suffixes utilisés et la marque « ICE », cette dernière n’est pas immédiatement identifiée par le consommateur. Celui-ci verra dans les signes « ICEJ » et « ICEB » plutôt des acronymes à la signification incertaine qu’une référence à la marque « ICE ». De même, l’ajout du suffixe « JEANS » confère à la marque « ICE » une nouvelle impression d’ensemble (c. 9). La forme dans laquelle la marque « ICE » est utilisée diverge ainsi essentiellement de la marque enregistrée (art. 11 al. 2 LPM) (c. 11).

La marque doit être utilisée telle qu’elle a été inscrite dans le registre, mais des modifications sont possibles tant qu’elles ne portent que sur des détails ne constituant pas les éléments caractéristiques essentiels de la marque. La présence d’une marque sur des offres, des factures et des catalogues se rapportant de manière facilement reconnaissable aux produits ou aux services pour lesquels elle est enregistrée sont des éléments permettant d’en prouver l’usage.

L'usage est donné lorsqu'il intervient en relation suffisamment étroite avec les produits ou services concernés, qu'il a lieu en Suisse et qu'il correspond à une offre minimale mais durable sur le marché. L'utilisation d'un signe qui ne diffère pas essentiellement de celui qui est enregistré suffit. Cela implique que le signe utilisé ne génère pas une impression d'ensemble différente de celle provoquée par le signe enregistré, qui en modifierait le caractère distinctif. Une divergence est essentielle lorsqu'elle enlève leur identité aux éléments distinctifs qui constituent le noyau de la marque. Une différence résultant de la suppression ou de la modification d'éléments enregistrés est appréhendée plus sévèrement du point de vue de l'usage maintenant le droit à la marque que celle résultant de l'ajout d'éléments. Il convient toutefois d'examiner dans chaque cas particulier si le signe enregistré utilisé avec un élément supplémentaire conserve son caractère distinctif propre et demeure, en lui-même, perçu comme un signe distinctif, de sorte qu'il mérite encore protection vis-à-vis d'une utilisation isolée. Si le signe a perdu son caractère distinctif propre au profit de l'ensemble, il ne peut plus être défendu qu'en fonction de la protection se rapportant à l'ensemble. De simples modifications de couleurs ne constituent en général pas une divergence essentielle, en tout cas pas lorsque la marque sur laquelle se fonde l'opposition bénéficie d'une grande force distinctive. En l'espèce, les formes sous lesquelles la marque opposante est utilisée (pour un exemple, cf. Fig. 151b) en conservent le noyau distinctif et en constituent donc un usage valable.

Pour les marques internationales, le délai de cinq ans de l'art. 12 al. 1 LPM commence à courir après l'écoulement du délai à disposition de l'IPI pour refuser la protection de la marque en Suisse ou dès le retrait d'un refus provisoire (c. 4). Selon l'art. 11 al. 2 LPM, la marque doit être utilisée dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée. Il découle de l'art. 5 ch. 1 Conv. CH-D (1892) — qui ne s'applique qu'aux ressortissants suisses et allemands, ainsi qu'aux ressortissants d'autres pays qui sont domiciliés ou qui ont un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux sur le territoire de l'un des deux pays — que l'usage d'une marque en Allemagne vaut usage en Suisse, pour autant que la marque soit enregistrée en Suisse et en Allemagne et que l'usage en Allemagne soit conforme aux exigences du droit suisse (c. 6). La marque peut être utilisée de manière suffisante si elle figure sur des prospectus, des listes de prix ou des factures (c. 6.1). L'usage d'une marque doit être sérieux ; il peut résulter de la vente sur le marché de l'occasion et de collection. Si un usage occasionnel suffit pour un produit rare et précieux, un usage régulier est exigé pour les produits de consommation courante (c. 6.2). Les moyens de preuve admissibles pour rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l'usage d'une marque doivent en principe être datés (c. 7). Les extraits de sites Internet ne constituent pas des preuves d'un usage sérieux si aucun indice ne permet de constater qu'ils ont été consultés par des consommateurs et que des achats y ont été effectués (c. 8.1). Au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, les divergences ne sont pas essentielles lorsque le public assimile la marque utilisée à la marque enregistrée, par exemple si des éléments secondaires sont omis, si l'écriture est modernisée, si une marque figurative est utilisée avec des adjonctions qui n'influent pas sur l'impression générale ou si, dans le cas d'une marque sans revendication de couleur, l'impression d'ensemble n'est pas modifiée par l'utilisation de couleurs (c. 8.2.2). L'adjonction de couleurs déjà, mais également d'éléments verbaux fortement distinctifs, à une marque figurative monochrome banale (deux rubans qui se recoupent et qui peuvent suggérer la section d'un brin d'ADN) donne naissance à un signe visuellement et conceptuellement distinct (c. 8.2.1 et 8.2.3-8.2.4). À titre superfétatoire, il n'existe aucun risque de confusion entre une marque figurative monochrome banale et une marque reprenant le signe (en deux couleurs conférant un effet dynamique) et le combinant avec un élément verbal fortement distinctif, en relation avec des produits pharmaceutiques. Enfin, en présence d'une marque faiblement distinctive, des différences modestes suffisent à écarter le risque de confusion (c. 9).

La présence de la marque « Longines » dans un classement 2007 des 50 meilleures marques suisses publié dans les magazines « Bilan » et « Bilanz » suffit à rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l’usage commercial sérieux en Suisse d’une forme de la marque opposante (c. 5). Cette vraisemblance est confirmée tant par divers éléments de montres, catalogues et documents, que par la notoriété de l’opposante ; elle est d’ailleurs admise par la défenderesse (c. 5). La violation du droit d’être entendu (art. 29 Cst.) causée par le fait que les décisions attaquées ne sont pas motivées s’agissant de la forme de l’usage de la marque opposante peut être réparée par l’examen de la question par le TAF, étant donné que le pouvoir de cognition du TAF n’est pas plus restreint que celui de l’IPI, que les parties n’encourent aucun inconvénient et que, au surplus, le principe de l’économie de procédure commande de renoncer à un renvoi à l’IPI (c. 7.1). Il ressort manifestement des moyens de preuve que la marque opposante a été apposée directement sur des produits horlogers dans sa forme enregistrée (c. 7.2-7.3). Au surplus, l’autre forme de la marque utilisée (cf. Fig. 153c) ne se distingue de la marque enregistrée que par de très légers détails (art. 11 al. 2 LPM). Quant à l’adjonction de l’élément verbal « LONGINES » (cf. Fig. 153d), elle ne modifie pas l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque opposante (c. 6 et 7.3). Les causes doivent être renvoyées à l’IPI pour examen de la question des motifs relatifs d’exclusion (c. 8).

Lorsque l'IPI rejette des oppositions en raison du fait que l'usage des marques opposantes n'a pas été rendu vraisemblable (art. 32 LPM), seule la question de image l'usage des marques peut être examinée par le TAF (à l'exclusion de la question — non traitée par l'IPI — de savoir s'il existe des motifs relatifs d'exclusion) (c. 1.2-1.3). La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l'usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d'usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 2). Des novae peuvent être pris en considération dans la procédure de recours s'ils servent à éliminer des ambiguïtés et à préciser les faits relatifs à l'usage (c. 5). Le marché de la mode est particulièrement dynamique et amène ses acteurs à adapter leurs marques. Les signes utilisés en l'espèce (cf. Fig. 154d) se distinguent toutefois trop des marques opposantes enregistrées — dont le cœur distinctif, à savoir Jean Marie Farina et Roger & Gallet, est clairement et fortement transformé — pour que leur usage puisse être assimilé à l'usage des marques enregistrées au sens de l'art. 11 al. 2 LPM (c. 5.2.1 et 5.2.3). La question du sérieux de l'usage peut ainsi rester ouverte (c. 3.2 et 5.2.3).