Le fait qu'une bouteille de parfum se distingue suffisamment ou non des autres flacons du marché n'est pas un critère pertinent pour déterminer si elle peut être enregistrée comme marque de forme, car il s'agit d'un motif relatif d'exclusion. Il est par contre nécessaire qu'elle s'écarte des formes habituelles et attendues des produits du segment correspondant (c. 8). Il n'existe pas de besoin de libre disposition pour une forme de goutte destinée à une bouteille de parfum. Une telle forme n'est en effet pas techniquement nécessaire pour des bouteilles, car elle en rend moins facile à la fois l'empilement et le transport (c. 9). Un flacon de parfum en forme de goutte n'est pas directement reconnaissable en tant que flacon. La forme asymétrique de la bouteille est inhabituelle, esthétique et attrayante et lui confère un design non seulement attractif, mais autonome, qui va au-delà de ce que le consommateur attend d'un procédé de style esthétique (c. 10). La combinaison de formes géométriques simples telles qu'une boule avec un cône, complétée par des éléments de design tels qu'une inclinaison formée par une courbe opposée à celle de la base de la bouteille confèrent à celle-ci une forme particulière, « dynamique ». Cette forme de bouteille n'est pas usuelle pour des parfums et va au-delà de ce qui est habituel et attendu au sens de la jurisprudence du TF. L'opinion de l'instance précédente selon laquelle cette forme de bouteille est banale ne saurait être suivie et il ressort des considérants qui précèdent que la forme déposée est un signe digne de protection (c. 12).

En le comparant – même de manière relativement lapidaire – à d’autres bouchons (ronds et métalliques), l’IPI a pris position au sujet de la force distinctive du bouchon du signe tridimensionnel (au sens strict [c. 4]) « Parfümflasche III (3D) » et n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1) (c. 3.2). Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer des formes habituelles et attendues dans le secteur et il doit être compris comme une indication de la provenance commerciale du produit (ATF 133 III 342 [cf. N 180] ; c. 2 in fine, 4.1, 4.2 et 5.2). Est déterminante en l’espèce l’impression générale qui se dégage du signe pour l’acheteur de produits de parfumerie et cosmétiques (classe 3), c’est-à-dire le consommateur moyen (c. 5.2). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des produits cosmétiques – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 5.3). Le contraste entre le corps sombre de la bouteille et le bouchon clair et brillant est fréquent dans le domaine des emballages de parfums (c. 5.3). Le fait que ce bouchon ait la forme de la partie supérieure (poignée) d’un poids de balance n’est guère reconnaissable ; le consommateur moyen ne verra dans ce bouchon qu’une forme courante de boule ou de pommeau. Le bouchon est petit et son aspect harmonieusement arrondi et brillant n’a rien de singulier qui le distingue des bouchons simples et courants (c. 5.3). N’est pas doté de force distinctive l’emballage combinant ce (petit) bouchon à un corps de bouteille (oblong) qui n’est, lui non plus, guère particulier (c. 5.3 in fine). Étant donné que la recourante ne fait pas valoir que le signe « Parfümflasche III (3D) » s’est imposé comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM), la question n’a pas à être examinée (c. 6). En conclusion, le signe « Parfümflasche III (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et ne peut pas être protégé en Suisse (c. 7).

L’aire de protection d’une marque ne s’étend pas à ses éléments qui appartiennent au domaine public ; elle ne permet donc pas d’exclure la protection d’une marque qui ne serait similaire que sur de tels éléments (c. 2.2 in fine). Les produits de nettoyage et les produits de parfumerie (classe 3) sont destinés à de larges cercles de la population (c. 3). L’élément « ECO » est compris (en français et en anglais) comme une référence à « écologique » ou « économique ». En relation avec les produits concernés, l’élément « CLIN » n’a pas de réelle signification et relève donc d’une certaine fantaisie. La marque « ECO-CLIN » a ainsi une aire de protection normale (c. 4). Divers produits de nettoyage et de parfumerie (classe 3) sont similaires, voire identiques (c. 5). Sur le plan sonore, il n’y a pas de véritable identité entre les éléments « ECO CLEAN » et « ECO-CLIN » (c. 6). L’élément « SWISS » et l’image du Cervin ne permettent pas de distinguer nettement la marque attaquée « SWISS ECO CLEAN (fig.) » de la marque opposante « ECO-CLIN » (c. 2.5 et 6). Sur le plan sémantique, l’élément « SWISS ECO CLEAN » (« schweizerisch ökologisch sauber ») ne correspond pas à la marque « ECO-CLIN », qui n’a pas de véritable sens (c. 6). La combinaison des mots (appartenant chacun au domaine public) « SWISS », « ECO » et « CLEAN » décrit directement (triple argument de vente) les produits concernés (c. 7). Il n’y a pas de risque de confusion entre la marque « ECOCLIN » (pourtant dotée d’une aire de protection normale [c. 4]) et la marque « SWISS ECO CLEAN (fig.) » (dans l’ensemble descriptive), car ces marques ne concordent que sur un élément très faiblement distinctif (c. 8). Une partie qui n’est pas représentée par un avocat n’a en principe pas droit à des dépens en procédure de recours (c. 9.2).

Par « produits de parfumerie », il faut comprendre ceux que l’on trouve habituellement dans une parfumerie, soit également des produits de beauté et de soins du corps (c. 4.1.2). De tels produits s’adressent tant aux cercles spécialisés qu’au consommateur moyen (c. 4.2). Le signe de la recourante se compose du mot « luminous » qui sera immédiatement compris au sens de « lumineux », « clair » ou « brillant » (c. 5). Le caractère descriptif du signe « LUMINOUS » peut être examiné en lien avec des crèmes et des lotions, dès lors qu’il s’agit aussi de produits de parfumerie. Il en ressort que le signe « LUMINOUS » est descriptif pour des produits de parfumerie, décrivant notamment l’effet d’un reflet éclatant ou brillant sur la peau (c. 5.1.1). De plus, « luminous » a un caractère laudatif visant à promouvoir les qualités du produit. De nombreux parfums sont vantés comme « lumineux » sans pour autant avoir un tel effet sur la peau (c. 5.1). Le signe « LUMINOUS », en lien avec des produits de parfumerie qui peuvent comprendre d’autres produits de beauté, appartient au domaine public, car il est descriptif de leur fonction et vise à promouvoir certaines de leurs qualités. (c. 5.2). La marque au titre de laquelle la recourante invoque l’inégalité de traitement ne reflète plus la pratique actuelle dès lors qu’elle a été enregistrée il y a plus de huit ans (c. 6-6.2). Le recours est rejeté (c. 7). [JD]