Cf. N 187 (arrêt du TF dans cette affaire).

Les produits revendiqués par la recourante, en particulier les desserts tels que des yogourts, crèmes ou puddings, sont habituellement conditionnés en portions individuelles dans de petits pots eux-mêmes emballés au moyen d'une feuille de plastique ou d'une boîte en carton. Le signe déposé se compose d'un tel emballage rectangulaire en carton, qui se distingue toutefois d'un cube par ses côtés bombés épousant la forme des pots qu'il contient et par sa partie supérieure plus étroite. Celle-ci maintient en place les deux pots grâce à des entailles pratiquées sur le haut des côtés de l'emballage. Ces éléments sont tous fonctionnels et ne possèdent guère de force distinctive. Autrefois, les pots fermés avec un morceau de tissu servaient à la conservation des produits faits maison. Il est encore courant de nos jours d'utiliser un motif à carreaux afin image de suggérer au consommateur une qualité équivalente à celle de produits artisanaux. Appliqué sur des pots de confiture, un motif vichy sera reconnu par le consommateur comme un élément esthétique et non comme une indication de provenance. Ce motif étant très répandu dans de nombreuses couleurs, le vert utilisé par la recourante n'est pas propre à renforcer le caractère distinctif de manière significative. En raison des couleurs verte et blanche utilisées ainsi que de sa petite taille, l'inscription Bonne Maman est à peine visible et les éléments bidimensionnels en tant que tels ne possèdent donc pas non plus de force distinctive (c. 7). La combinaison d'un motif vichy utilisé pour indiquer une certaine qualité avec un emballage en carton rectangulaire des plus courants ne confère aucune force distinctive à l'impression d'ensemble. Emballage habituel et attendu pour le segment considéré, la forme tridimensionnelle déposée doit être considérée comme banale (c. 8).

Le parallélépipède rectangle est un corps géométrique banal et simple soumis au besoin de libre disposition absolu et ne se démarquant pas de ce qui est ordinairement utilisé dans le domaine des paquets de cigarettes. Les angles biseautés du paquet sont à peine perceptibles et ne changent rien au fait que sa forme générale ne peut pas être considérée comme frappante et inattendue pour le public, d'autant que d'autres acteurs de la branche y ont aussi recours. Il est néanmoins possible de déposer à l'enregistrement de tels signes s'ils sont complétés par des éléments bidimensionnels qui influencent de manière essentielle l'impression générale produite sur le plan tridimensionnel. Ces éléments bidimensionnels doivent en conséquence être bien visibles, mais il n'est pas nécessaire qu'ils débordent sur une face ou l'autre du produit, ni non plus qu'ils en épousent la forme, pour autant qu'ils soient présents sur la majeure partie des faces du produit. En l'espèce, le signe tridimensionnel doit être enregistré pour tous les produits revendiqués de la classe 34 (c. 6).

Pour des produits cosmétiques, un récipient bombé et son grand couvercle constituent des éléments techniquement nécessaires et donc dénués de force distinctive, même si l'ensemble présente des courbes harmonieuses et esthétiques (c. 9). Afin d'éviter que le titulaire d'une marque de forme n'empêche un concurrent d'utiliser une forme banale simplement en apposant sur celle-ci un élément verbal distinctif, l'IPI a adopté le 1ier juillet 2005 une directive prévoyant qu'un élément bidimensionnel doté de force distinctive n'est propre à influencer l'impression générale d'une forme tridimensionnelle banale que s'il recouvre complètement celle-ci (c. 10.1 et 10.2). Cette directive est une ordonnance administrative et ne constitue pas une source du droit administratif qui lie les tribunaux. Dans une procédure parallèle (TAF, 17 octobre 2007, B-2724/2007 [cf. N 191]), le TAF a considéré que l'application de cette directive pouvait conduire à un formalisme excessif ainsi qu'à une schématisation exagérée en ignorant le fait qu'un élément bidimensionnel puisse conférer une force distinctive suffisante à une forme tridimensionnelle même s'il ne figure que sur un seul de ses côtés (c. 10.4). L'inscription la prairie « SWITZERLAND » apparaît à deux endroits du signe en question: sur le flanc et sur le couvercle en relief, en grandes lettres argentées sur fond bleu. En raison de sa grande visibilité, cette inscription pourvue de force distinctive influence, dans le cas d'espèce, l'impression d'ensemble du signe, bien qu'elle ne recouvre pas totalement la forme en trois dimensions. La directive de l'instance précédente apparaît in casu absolue et trop schématique (c. 10.5). L'élément verbal « SWITZERLAND » sera compris par les cercles d'acheteurs déterminants au sens d'une indication de provenance (c. 11.8). La possibilité d'un conflit entre une indication de provenance et une raison de commerce n'est pas expressément réglée dans la loi. Un risque de tromperie ne peut être exclu, notamment dans le cas où une société déplace son siège ou étend son activité (c. 11.9). Un risque abstrait de tromperie dû à une indication de provenance trompeuse ne pouvant être totalement écarté, seule est acceptée la demande subsidiaire de la recourante, dans laquelle l'origine des produits revendiqués est limitée à la Suisse (c. 12).

Des formes géométriques telles que des cercles, des ellipses ou des cylindres sont couramment utilisées pour le conditionnement des cosmétiques. La marque tridimensionnelle de la recourante est un flacon elliptique destiné à contenir de la crème solaire. Habituelle et attendue dans la branche des cosmétiques, une telle forme est banale (c. 5). Le 1^er juillet 2005, l'IPI a changé sa pratique en matière de marques tridimensionnelles par l'adoption d'une directive selon laquelle un élément bidimensionnel ne peut influencer l'impression générale d'une forme tridimensionnelle que s'il en recouvre tous les côtés (c. 6.1). Cette directive est une ordonnance administrative et ne constitue pas, comme telle, une source du droit administratif qui lie les tribunaux (c. 6.1.1). Le TAF s'est déjà exprimé sur cette directive (TAF, 5 juin 2007, B-7400/2006, c. 4 [cf. N 184]) et son analyse révèle une évolution de la pratique de l'autorité inférieure. Jusqu'en septembre 1998, celle-ci ne prenait pas en compte les éléments bidimensionnels dans l'examen des motifs absolus d'exclusion d'une marque tridimensionnelle (art. 2 lit. a et b LPM). Depuis le 1^er septembre 1998, l'autorité inférieure ne refuse plus l'enregistrement d'une forme tridimensionnelle banale si elle est combinée avec des éléments bidimensionnels suffisamment distinctifs, au motif que ceux-ci influencent l'impression d'ensemble qui se dégage du signe. Une directive de 2002 précise que des éléments appartenant au domaine public combinés à une marque tridimensionnelle sont admis pour autant qu'ils ne dominent pas l'impression d'ensemble de la marque (c. 6.1.2). La pratique de l'autorité inférieure n'a ainsi guère varié de 1998 à 2005. Si la directive adoptée en 2005 ne déroge pas à la règle selon laquelle un élément bidimensionnel ne permet d'écarter un motif absolu d'exclusion que s'il influence de manière essentielle l'impression d'ensemble du signe tridimensionnel, elle se distingue de la pratique antérieure en exigeant que l'élément bidimensionnel recouvre tous les côtés du signe pour qu'il soit propre à en influencer l'impression d'ensemble (c. 6.1.3). En l'espèce, l'élément bidimensionnel se compose des mots « NIVEA » et « SUN » en blanc sur un carré bleu foncé orné, en haut, de deux lignes en forme de vague jaune et orange et, en bas, d'une ligne dorée également en forme de vague (c. 6.2.3). Ce motif, clairement lisible et qui occupe une place centrale, est propre à influencer sensiblement l'impression d'ensemble du flacon en question, bien qu'il ne recouvre qu'une seule de ses faces (c. 6.2.6). La préoccupation de l'autorité inférieure, qui craint qu'admettre la marque tridimensionnelle de la recourante ne prive de facto les autres acteurs du marché d'une forme d'emballage banale, est infondée. Il apparaît en effet peu probable que la recourante puisse, se basant sur l'élément bidimensionnel distinctif de sa marque, interdire à un concurrent d'en utiliser l'élément tridimensionnel banal (c. 6.2.7). La formulation de la directive adoptée par l'autorité inférieure favorise une optique empreinte de formalisme excessif et conduit à une schématisation excessive. Un élément bidimensionnel pourvu d'une force distinctive suffisante peut en effet influencer suffisamment l'impression d'ensemble d'un signe pour lui conférer la fonction d'individualisation exigée par l'art. 1 al. 1 LPM même s'il n'est présent que sur une seule de ses faces (c. 6.2.8). La marque de la recourante doit donc être admise à l'enregistrement (c. 7).

L’enregistrement du signe tridimensionnel au sens strict « Flasche mit Rillen (3D) » est demandé pour des « Boissons alcooliques (à l’exception des bières) » (classe 33) qui s’adressent au consommateur moyen (c. 4). Un tel signe doit s’écarter de ce qui est usuel et attendu dans le domaine considéré ; il doit être perçu comme une indication de provenance commerciale et non pas simplement comme la forme du produit (c. 3 et 4). Les consommateurs de boissons alcoolisées sont habitués à une grande diversité de formes d’emballages, ce qui élève le niveau de force distinctive exigé et rend plus difficile – mais pas impossible – la création d’une forme non banale (c. 4 in fine). L’étendue de la protection de l’enregistrement international ne peut pas être plus large que celle de l’enregistrement national de base. Il convient dès lors de se référer en l’espèce à l’enregistrement de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle (OBPI) sur lequel les inscriptions figurant sur la bouteille sont difficilement lisibles (c. 5). Est déterminante la date de la décision (et la pratique en vigueur à ce moment là) et non pas la date de dépôt du signe (et la pratique – en l’espèce moins stricte – en vigueur à ce moment-là) (c. 6-6.1). En cas de changement de pratique, la recourante ne peut pas se prévaloir de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), ce d’autant qu’elle n’a pas reçu d’assurances particulières de la part de l’IPI (c. 6.1). Est en l’espèce applicable la toute dernière pratique de l’IPI (moins stricte) – entrée en vigueur le 1er décembre 2007 – qui reprend la jurisprudence du TF selon laquelle il n’est plus exigé que les éléments bidimensionnels couvrent toute la surface d’un signe tridimensionnel pour pouvoir avoir une influence sur l’impression générale qui s’en dégage (c. 6.2). Les inscriptions « Bols » sur la capsule et « Lucas Bols » en relief sur la partie inférieure de la bouteille – au surplus difficilement lisibles – sont trop petites pour conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.1). Les rainures présentes sur le corps de la bouteille sont fonctionnelles, car elles permettent une meilleure prise en main (c. 7.2 in limine). Du fait qu’elles peuvent également être fonctionnelles ou au moins pratiques (par exemple si la bouteille est prise à deux mains), les rainures présentes sur la partie inférieure du goulot de la bouteille sont banales et ne sont pas, au sens de l’art. 2 lit. a LPM, propres à conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.2). Ces rainures ne peuvent enfin guère être perçues comme un ensemble de colliers portés en Afrique (c. 7.2 in fine). La recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement (c. 8.1) en lien avec deux enregistrements de forme de bouteille comme marque tridimensionnelle datant de 2001 et 2002, étant donné que l’IPI a adopté une pratique plus sévère à partir du 1er juillet 2005 et qu’il n’y a aucune raison que la sécurité du droit prime l’intérêt à l’application correcte du droit (c. 8.2). Le signe « Flasche mit Rillen (3D) » n’est enfin pas comparable avec la forme d’une bouteille qui présente des différences importantes au niveau de ses éléments bidimensionnels et qui avait de surcroit été enregistrée en application du principe de la bonne foi (c. 8.2 in fine).

Un signe n’est doté de force distinctive que s’il imprègne la mémoire du consommateur de manière telle qu’il permet à long terme d’individualiser les produits marqués de ceux des autres entreprises. Pour que la forme d’un produit en tant que telle n’appartienne pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM), elle doit être perçue comme tellement originale par les consommateurs (de tabac, en l’occurrence [c. 3.1]) que l’impression générale qu’elle dégage demeure à long terme dans leur mémoire (c. 2.2.1-2.2.2 et 2.3). Les éléments géométriques de base et leurs combinaisons attendues et habituelles appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM). De légères variations de formes connues ne rendent pas automatiquement enregistrable une forme de base (c. 2.2.2). Une forme banale peut être enregistrée si elle est combinée avec des éléments en deux dimensions qui influencent de manière essentielle l’impression générale en trois dimensions et qui lui confèrent ainsi une force distinctive. Les éléments en deux dimensions, par exemple le logo de l’entreprise, doivent être bien reconnaissables ; ils ne doivent pas être trop petits ou se trouver en des endroits inhabituels (c. 2.2.3). Le parallélépipède rectangle est une forme d’emballage habituelle pour des cigarettes (c. 3.1). L’adjonction d’une encoche décentrée (c. 3.2.1), de petites inscriptions en anglais (c. 3.2.2) et de petits logos (même très connus) « roof device » de la marque « Marlboro » (c. 3.2.3) ne suffisent pas à conférer une force distinctive à un emballage de cigarettes (c. 3.3). Vu les différences qui existent entre la forme en cause et d’autres formes enregistrées (dont certaines contiennent des inscriptions frappantes), la recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement (c. 4).