Pour des produits cosmétiques, un récipient bombé et son grand couvercle constituent des éléments techniquement nécessaires et donc dénués de force distinctive, même si l'ensemble présente des courbes harmonieuses et esthétiques (c. 9). Afin d'éviter que le titulaire d'une marque de forme n'empêche un concurrent d'utiliser une forme banale simplement en apposant sur celle-ci un élément verbal distinctif, l'IPI a adopté le 1ier juillet 2005 une directive prévoyant qu'un élément bidimensionnel doté de force distinctive n'est propre à influencer l'impression générale d'une forme tridimensionnelle banale que s'il recouvre complètement celle-ci (c. 10.1 et 10.2). Cette directive est une ordonnance administrative et ne constitue pas une source du droit administratif qui lie les tribunaux. Dans une procédure parallèle (TAF, 17 octobre 2007, B-2724/2007 [cf. N 191]), le TAF a considéré que l'application de cette directive pouvait conduire à un formalisme excessif ainsi qu'à une schématisation exagérée en ignorant le fait qu'un élément bidimensionnel puisse conférer une force distinctive suffisante à une forme tridimensionnelle même s'il ne figure que sur un seul de ses côtés (c. 10.4). L'inscription la prairie « SWITZERLAND » apparaît à deux endroits du signe en question: sur le flanc et sur le couvercle en relief, en grandes lettres argentées sur fond bleu. En raison de sa grande visibilité, cette inscription pourvue de force distinctive influence, dans le cas d'espèce, l'impression d'ensemble du signe, bien qu'elle ne recouvre pas totalement la forme en trois dimensions. La directive de l'instance précédente apparaît in casu absolue et trop schématique (c. 10.5). L'élément verbal « SWITZERLAND » sera compris par les cercles d'acheteurs déterminants au sens d'une indication de provenance (c. 11.8). La possibilité d'un conflit entre une indication de provenance et une raison de commerce n'est pas expressément réglée dans la loi. Un risque de tromperie ne peut être exclu, notamment dans le cas où une société déplace son siège ou étend son activité (c. 11.9). Un risque abstrait de tromperie dû à une indication de provenance trompeuse ne pouvant être totalement écarté, seule est acceptée la demande subsidiaire de la recourante, dans laquelle l'origine des produits revendiqués est limitée à la Suisse (c. 12).

Sont d'office exclus de la protection les signes contraires au droit en vigueur (art. 2 lit. d LPM), en particulier au droit national et international relatif à la image protection des armoiries publiques et des noms et emblèmes internationaux (c. 2.1). À la différence de la LPAP et de l'art. 6^ter CUP, l'art. 7 al. 2 LPENCR interdit l'utilisation des signes qu'elle protège dans des marques aussi bien pour des produits que pour des services (art. 75 ch. 3 LPM) (c. 2.2, 3.1 et 3.3). La recourante ayant son siège social en Suisse, les exigences de l'art. 49 al. 1 lit. a LPM sont remplies et un risque de tromperie au sens de l'art. 2 lit. c LPM est exclu (c. 3.2). La LPENCR ne décrit pas précisément l'emblème de la Croix-Rouge (c. 4.1). La LPENCR prévoyant une interdiction absolue d'employer l'emblème de la Croix-Rouge dans une marque, il est exclu de se référer à l'impression générale qui se dégage d'un signe afin de déterminer s'il est enregistrable (c. 4.2 et 5.2 in fine). L'utilisation concrète prévue pour la marque ne joue pas non plus de rôle (c. 4.2). L'art. 2 lit. d LPM, combiné avec les art. 1 ss et 7 al. 2 LPENCR, interdit l'enregistrement d'une marque figurative sans revendication de couleur contenant un motif composé de deux barres (formées chacune de 9 lignes parallèles, alternativement foncées et claires) se croisant de manière légèrement décentrée et plus ou moins perpendiculairement. Le motif peut en effet être confondu avec l'emblème de la Croix-Rouge, ce d'autant qu'il est susceptible d'être utilisé, sur fond blanc, avec la couleur rouge (c. 5).

La plaignante est inscrite au registre du commerce sous la raison de commerce « Immocoach AG ». Le terme « Immocoach » se compose de manière évidente des éléments « Immo » (diminutif d’« Immobilie ») et « coach » (communément employé comme synonyme d’entraîneur ou conseiller). Ce terme possède une certaine force distinctive, bien qu’elle ne soit pas forte. Il ne s’agit pas d’une dénomination spécifique. Le domaine « www.immocoa.ch » de la défenderesse ne se différencie d’« Immocoach » que par le point qui figure avant le domaine de premier niveau (TLD). Bien que le domaine de deuxième niveau ne s’énonce que comme « immocoa », le public va garder en mémoire le lien avec son TLD et ne va pas percevoir le point comme un élément différenciateur. L’impression d’ensemble que produit le nom de domaine de la défenderesse concorde avec celle qu’éveille le terme « Immocoach » de la demanderesse, et crée un risque d’association entre le site Internet de la défenderesse et l’activité commerciale de la demanderesse, ou laisse en tout cas supposer au public qu’il existe un rapport entre eux. Le risque de confusion est encore favorisé par le recoupement des cercles de destinataires pertinents, surtout du fait que les deux sociétés sont actives dans le domaine de l’immobilier et que la défenderesse exploite une agence à Zurich, au siège de la plaignante. L’activité commerciale de la demanderesse bénéficiant de l’antériorité, la création du risque de confusion, par l’utilisation du domaine « www.immocoa.ch », est déloyale au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD (c. 4.4). Le tribunal interdit par conséquent à la défenderesse d’utiliser ce nom de domaine ou d’activer son site web, et lui ordonne de faire procéder au transfert inconditionnel du domaine « www.immocoa.ch » à la plaignante (c. 4.5). [SR]