ATAF 2010/31 ; sic! 1/2011, p. 34-39, « Kugelschreiber (3D) » ; motifs absolus d'exclusion, signe appartenant au domaine public, signe tridimensionnel, marque tridimensionnelle au sens strict, marque de service, stylo, emballage, services, publicité, marketing, conseil, graphisme, impression, aptitude distinctive, force distinctive, forme techniquement nécessaire, bonne foi ; art. 9 Cst., art. 2 lit. a LPM, art. 2 lit. b LPM.
Pour pouvoir être protégé comme marque, un signe doit avoir — dans l'abstrait — une aptitude distinctive (Unterscheidungseignung) (c. 2.1). Il doit en outre avoir — en lien avec des produits et/ou des services — une force distinctive (Unterscheidungskraft) (c. 2.2). Alors que l'art. 2 lit. a LPM vise tous les signes tridimensionnels, l'art. 2 lit. b LPM ne concerne que les signes tridimensionnels au sens strict (formes du produit lui-même ou de son emballage) (c. 2.3). Il existe des recoupements entre l'art. 2 lit. a LPM et l'art. 2 lit. b LPM (c. 2.3). L'examen de l'appartenance au domaine public (art. 2 lit. a LPM) d'un signe tridimensionnel au sens strict repose sur des exigences plus élevées: pour être protégé comme marque, un tel signe doit se distinguer de manière frappante des formes usuelles du produit concerné et rester gravé à long terme dans le souvenir du consommateur (c. 2.3). Tant l'art. 2 lit. b LPM que les exigences plus élevées dans la mise en œuvre de l'art. 2 lit. a LPM s'appliquent aux marques tridimensionnelles de service qui se résument à la forme d'un produit. Il s'agit toutefois de tenir compte du fait que le rapport entre un service et la forme d'un produit n'est en général pas aussi évident que le rapport entre un produit et la forme de ce produit (c. 2.4). Les consommateurs de services de publicité en lien avec des stylos à bille (classes 35, 40 et 42), c'est-à-dire les entreprises de tous types, font preuve d'un degré d'attention moyen (c. 3). Est doté d'une aptitude distinctive (Unterscheidungseignung) (c. 2.1) un objet du quotidien tel qu'un stylo à bille (c. 4). En lien avec des services de distribution de moyens publicitaires (classe 35) et de personnalisation de matériel d'écriture (classe 40), la forme du stylo à bille en cause est techniquement nécessaire (art. 2 lit. b LPM) car, pour les consommateurs concernés, elle ne s'écarte pas suffisamment de ce qui est usuel et attendu (c. 5 et 6.1). Par ailleurs, en lien avec des services de publicité et de marketing (classe 35) et de conseil au sujet du graphisme et de l'impression sur du matériel d'écriture (classes 42 et 40), la forme de ce stylo à bille n'est pas dotée d'une force distinctive suffisante (c. 6.2-6.3). Bien que l'IPI lui ait, par courrier, assuré que la forme de ce stylo à bille pouvait être enregistrée comme marque pour des services de publicité (classe 35), la recourante ne peut se prévaloir de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) car, premièrement, à part la demande d'enregistrement, elle n'a pas pris de dispositions à son désavantage sur la base de cette assurance et, deuxièmement, son intérêt à l'enregistrement n'est pas suffisamment fort face à l'intérêt des autres fournisseurs de services de publicité à l'utilisation du stylo à bille comme moyen publicitaire (c. 7).
