Une indication géographique est exclue de la protection comme marque si elle suscite, parmi les cercles des destinataires concernés, une attente quant à la provenance géographique des produits ou services qu'elle désigne. Tel n'est pas le cas si le lieu auquel le signe fait référence n'est pas connu en Suisse, a un caractère fantaisiste de par son contenu symbolique, n'est pas approprié à la production, à la fabrication ou à la commercialisation, désigne un type de produits, s'est imposé dans le commerce comme le nom d'une entreprise ou a dégénéré en une désignation générique. La présence dans une marque complexe d'autres éléments que le nom géographique lui-même peut déboucher sur une impression d'ensemble qui exclut toute attente quant à la provenance du produit ou du service. Il convient de se référer aux circonstances particulières de chaque cas d'espèce pour déterminer si une telle attente existe bien et si le signe est susceptible de tromper le public. La riche jurisprudence en la matière n'est ainsi pas généralement transposable et les cas déjà jugés n'ont qu'une importance limitée. La situation de fait doit être clarifiée dans chaque cas particulier et les faits pertinents établis par des moyens de preuve proportionnés et raisonnables, avec le concours du déposant. L'établissement d'office des faits est un devoir de l'autorité administrative (art. 12 PA) indépendant du fardeau de la preuve qui incombe au déposant. L'obligation de collaborer à l'établissement des faits incombe aussi aux parties à la procédure (art. 13 PA) et n'influence pas l'étendue de leur fardeau de la preuve. En cas de doute, le déposant supporte les conséquences d'un fait demeuré non établi ou rendu non suffisamment vraisemblable dont il voudrait déduire des droits. L'autorité doit rechercher tous les moyens de preuve se rapportant à la signification et à une éventuelle attente d'une provenance géographique et considérer ceux présentés par les parties dont elle doit respecter le droit d'être entendues.

Les indications de provenance géographique sont exclues de la protection du droit des marques en tant qu'éléments appartenant au domaine public au sens de l'art. 2 LPM et de l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP (c. 3.1). Constituent des indications de provenance au sens de l'art. 47 al. 1 LPM les références directes ou indirectes à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance. Chaque producteur doit pouvoir faire référence à la provenance de ses produits ou services. Les indications de provenance doivent ainsi rester à la libre disposition de tous. Les indications de provenance directe comme les noms de villes, de lieux, de vallées, de régions, de pays ou de continents constituent le domaine public et ne peuvent pas faire l'objet d'un enregistrement. Cela vaut aussi bien si un usage actuel de ces dénominations en relation avec des produits ou des services est donné, que si un usage futur peut être envisagé (c. 3.1). Un signe est trompeur lorsqu'il comporte une indication géographique ou qu'il est constitué exclusivement d'une telle dénomination et qu'il amène par là l'acheteur à penser que le produit provient de la région, du pays ou du lieu auquel l'indication de provenance renvoie, alors que tel n'est pas le cas (c. 3.2). La détermination du cercle des destinataires des produits ou des services pour lesquels la protection est revendiquée, ainsi que de la manière dont ces destinataires perçoivent le signe, en fonction du degré d'attention qui peut leur être prêté, est une question de droit que le TF revoit librement (c. 3.3). La marque « AFRI-COLA » comporte une référence à un continent déterminé qui est connu de manière générale. Une telle indication géographique éveille chez l'acheteur des produits ainsi désignés l'impression qu'ils proviennent de la région considérée. Ceci indépendamment du fait que de tels produits soient effectivement ou non importés en Suisse de cette région (c. 4.2). Dans la mesure où la désignation ne serait pas déjà actuellement utilisée en relation avec des produits de la catégorie de ceux pour lesquels une protection est revendiquée (essentiellement pâte à tartiner fabriquée à base de matières premières comme le café, le thé, le sucre, le riz, etc.), il faut admettre, vu la grandeur et la diversité du continent africain et vu le développement économique probable de ses différents États, qu'elle entre sérieusement en ligne de compte dans le futur (c. 4.2). Il en résulte que le signe « AFRI-COLA » en relation avec les produits pour lesquels il a été refusé à l'enregistrement par le TAF constitue une indication de provenance trompeuse parce qu'il pousse l'acquéreur à penser que ces produits proviendraient d'Afrique alors que tel n'est pas nécessairement le cas (c. 4.3).

Un signe géographique est trompeur lorsqu'il contient une indication incitant le consommateur à supposer que le produit provient du lieu indiqué alors que ce image n'est pas le cas (c. 4.2). Les marques contenant des indications géographiques inexactes sont admissibles — par exemple dans le cas d'un nom de fantaisie — pour autant qu'elles n'induisent pas le public en erreur (c. 4.2). Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, l'art. 2 lit. c LPM n'exige pas, pour qu'une indication géographique soit trompeuse, qu'elle confère en outre au produit une qualité, une réputation ou une caractéristique particulière (c. 4.2). L'appréciation du caractère trompeur d'une marque doit se fonder sur la perception des destinataires les plus sensibles au risque de tromperie (c. 5). Le coton étant utilisé dans la confection de nombreux produits, l'appréciation de la marque doit s'effectuer par rapport à la clientèle habituelle des produits issus du coton, en particulier des vêtements, des chaussures, des couvre-chefs (c. 5). Lorsque, comme dans le cas d'espèce, il s'agit uniquement d'évaluer le risque de tromperie par rapport à une liste de produits limitée par la provenance de leur matière première, l'état concret des importations de cette provenance importe peu. Il n'exclut notamment pas que les cercles des acheteurs concernés mettent en rapport l'indication de provenance de la matière première avec celle du lieu de fabrication (c. 7.1). L'élément « made in » est utilisé internationalement pour toute sortes de marchandises. Il est généralement compris comme une référence au pays de fabrication et non pas à la provenance d'une partie du produit ou de sa matière première (c. 7.2). La formule « made in Africa » est ainsi généralement comprise comme une référence au lieu de production. Elle peut donc être séparée du mot Cotton et interprétée pour elle-même. Les éléments graphiques de la marque ne suffisent pas à rattacher l'indication de provenance uniquement à la matière première du produit. Le signe « Cotton made in Africa » sera ainsi compris par les destinataires les moins attentifs plutôt comme « Cotton. Made in Africa » que comme « Containing cotton from Africa » (c. 7.2).

L’art. 229 CPC régit les conditions auxquelles les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis aux débats principaux. Selon l’ATF 140 III 312, c. 6.3.2.3, la phase de l’allégation est close après un double échange d’écritures ou, comme en l’espèce, quand une partie a renoncé à son droit de réplique. Le fait que la plaignante ait renoncé à plaider une deuxième fois ne fait pas perdre aux défendeurs leur droit à s’exprimer une deuxième fois sans restriction et à apporter des novae (c. 3.1). La plaignante a déposé une marque combinée consistant en une image des contours du continent africain avec les mots « Aquaterra Travel ». La marque est employée en relation avec un site Internet dédié à l’organisation de voyages en Afrique (c. 6.1). Dans une campagne « Google AdWords », les défendeurs ont utilisé l’expression « Aquaterra Travel ». De ce fait, leur annonce apparaissait dans les premiers résultats suite à une recherche portant sur cette expression, et renvoyait à leur propre site. L’expression « Aquaterra Travel » apparaissait également dans leur annonce (c. 6.2). Le signe utilisé par les défendeurs est identique à la partie verbale de la marque combinée. L’élément verbal constitue l’élément essentiel de la marque, car une image représentant les contours de l’Afrique n’a pas en elle même une forte valeur de reconnaissance. Les deux signes sont donc similaires (c. 8.2.1). Les deux parties sont actives dans la même branche et dans le même segment de marché. Bien que les défendeurs limitent leurs prestations à Madagascar et que la demanderesse offre ses services dans toute l’Afrique, les deux parties offrent des services similaires (c. 8.2.2). Les arrangements offerts constituent des voyages spéciaux, qui impliquent en principe une planification et une prise de contact avec l’agence concernée et ne sont pas réservés sans réflexion. Cela dit, les cercles de destinataires sont très hétérogènes, et comprennent aussi des personnes inexpérimentées et inattentives. Une recherche peut aisément éveiller l’impression que le site des défendeurs est en relation avec l’offre de la plaignante, d’autant plus que l’annonce des défendeurs commence par l’expression « Aquaterra Travel », en caractères gras. Même si la personne consultant l’annonce remarque ses autres termes, il n’est pas exclu qu’elle puisse conclure à un lien avec la plaignante. Le risque de confusion doit donc être admis (c. 8.2.3). Les défendeurs ont ainsi violé le droit à la marque de la plaignante (c. 8.3). Bien qu’ils aient depuis supprimé leur campagne « Google Adwords » (c. 9.1), il existe un risque de récidive, puisqu’ils ont contesté à plusieurs reprises l’illicéité de leur comportement (c. 9.3). Comme le requiert la plaignante, il leur est dès lors fait interdiction d’utiliser à l’avenir le signe « Aquaterra Travel », sous n’importe quelle forme (c. 12). [SR]