TAF, 29 mars 2016, B-2636/2015 (d)

II Droit des marques et des indications de provenance

TAF, 29 mars 2016, B-2636/2015 (d)

sic! 7-8/2016 « Axotide/Acofide », (rés.), p. 408 ; Motifs d’exclusion relatifs , marque verbale, tardiveté, cercle des destinataires pertinents, grand public, opposition, médicament, spécialiste du domaine médical, spécialiste du domaine pharmaceutique, degré d’attention accru, similarité des produits et services, similarité des signes sur le plan sonore, similarité des signes sur le plan sémantique, similarité des signes sur le plan visuel, similarité des signes, force distinctive normale, dilution de la force distinctive, risque de confusion admis, recours admis, latin, Classification de Nice; art. 32 al. 2 PA, art. 3 al. 1 lit. c LPM.

Marque(s) attaqué(s)	Marque(s) opposante(s)
ACOFIDE	AXOTIDE
Liste des produits et services Revendiqués Classe 5: Préparations pharmaceutiques.	Liste des produits et services Enregistrés et protégés Classe 5: Pharmazeutische Präparate und Substanzen.

Contenu de la décision
Produits faisant l’objet de l’opposition	Classe 5: Pharmazeutische Präparate und Substanzen.
Cercle des destinataires pertinent et degré d’attention des consommateurs	Les produits revendiqués s’adressent en premier lieu aux patients qui les acquièrent prioritairement par voie d’ordonnance, et donc sur les conseils de spécialistes. Ces produits peuvent cependant aussi être acquis librement. Ceux-ci s’adressent donc au grand public, qui fera preuve d’un degré d’attention accru (c.5).
Identité/similarité des produits et services	La recourante a modifié en cours d’instance sa liste des produits revendiqués, la limitant aux « préparations pharmaceutiques pour le traitement des maladies et troubles du système digestif » (c. D). La jurisprudence constante considère que les préparations pharmaceutiques sont similaires. Certes, la classification de Nice n’est qu’un indice, les médicaments ne sont généralement pas substituables et ne sont pas commercialisés dans le même faisceau de prestations, mais les lieux et méthodes de fabrication ainsi que le but de leur utilisation (soigner les maladies) sont identiques (c. 6.2). Le fait que les médicaments pour lesquels les marques sont revendiquées soient utilisés pour traiter des maladies différentes n’a pas d’importance, dans la mesure où la similarité des produits et services n’est pas examinée en fonction de leur usage concret mais en fonction de la liste revendiquée (c. 6.2).
Similarité des signes	Les signes partagent la même suite de voyelles et la même terminaison. Les deux lettres divergentes (« C/X » et « F/T ») ne permettent pas de rejeter une similarité sur les plans graphiques et sonores (c. 7.2). L’élément « TIDE » peut faire référence au mot « marée » en Bas Allemand, mais il n’est pas certain que les destinataires suisses connaissent ce dialecte (c.7.3). L’élément « FIDE » peut faire référence au mot latin « fide » qui peut être traduit par « fidèle » ou « confiance ». Il est possible que les destinataires, en particulier les spécialistes du domaine médical reconnaissent une allusion au mot latin « fide ». L’élément « ACO » n’a pas signification propre. Les deux signes sont donc fantaisistes. Bien qu’il ne soit pas possible de conclure à une similarité sur le plan sémantique, les signes sont similaires (c.7.4).
Force distinctive des signes opposés	Force distinctive de la marque attaquée -- Force distinctive de la marque opposante et champ de protection Contrairement à l’avis de la recourante, il n’existe pas d’élément permettant de conclure à la dilution de la force distinctive de l’élément « IDE ». Le suffixe « TIDE » fait partie de la liste des dénominations communes internationales de l’OMS et est à ce titre connu des spécialistes. Cela ne suffit cependant pas pour admettre immédiatement une diminution de la force distinctive ou l’existence d’un besoin de libre disposition (c. 8.3). La marque opposante dispose d’une force distinctive normale (c. 8.3).
Risques de confusion admis ou rejetés / motifs	La grande similarité des signes et des marchandises ainsi que la force distinctive moyenne de la marque attaquée ne permettent pas d’écarter un risque de confusion (c. 8.4).
Divers	La réponse de l’intimée devant le TAF est tardive (c. 2.1). Elle contient des arguments détaillés relatifs à la similarité des produits et services qui présentent de l’intérêt pour l’élaboration de la décision et sont en conséquence décisifs. La demande tardive doit donc être prise en compte par le TAF selon l’article 32 al. 2 PA (c. 2.3). L’intimée a déposé de nombreuses preuves de l’usage sérieux de sa marque pour des médicaments combattant l’asthme soumis à ordonnance (c. 4.1). Un tel usage ne peut être étendu à l’ensemble du terme générique « pharmazeutische Präparate und Substanzen » en raison de la très grande variété de médicaments, de leurs buts et de leurs usages (c. 4.2). L’usage sérieux est ainsi rendu vraisemblable uniquement pour les préparations pharmaceutiques et substances destinées à traiter les maladies des poumons et des voies respiratoires (c. 4.3).
Conclusion : le signe attaqué est enregistré / refusé	Le recours est rejeté, la décision attaquée et l’opposition confirmées (c. 8.4) [YB].