sic! 9/2009, p. 605-607, « Löschung wegen Nichtgebrauchs » ; usage de la marque, preuve, fardeau de la preuve, vraisemblance, Suisse, Allemagne, action en constatation de la nullité d’une marque ; art. 5 Conv. CH-D (1892), art. 12 al. 3 LPM.
La non-utilisation d’une marque est un fait négatif qui n’est pas prouvable. L’art. 12 al. 3 LPM allège donc le fardeau de la preuve en exigeant uniquement que le défaut d’usage soit rendu vraisemblable, la preuve de l’usage incombant au titulaire de la marque. Une situation de fait est rendue vraisemblable en droit de la propriété intellectuelle dès l’instant où le juge a l’impression, sur la base de critères objectifs, que les faits en question ne sont pas seulement possibles,mais vraisemblables. Il n’est pas besoin que le juge en soit absolument convaincu. Les exigences en matière de vraisemblance ne doivent pas être trop élevées et une recherche d’utilisation dépourvue de résultat suffit à rendre vraisemblable le non-usage. Dans le cadre de la Conv. CH-D (1892), c’est au titulaire de la marque d’invoquer et d’établir qu’un usage en Allemagne a maintenu le droit à la marque en Suisse. S’il ne le fait pas, la question n’a pas à être examinée d’office et celui qui agit en constatation de la nullité de la marque en Suisse n’a pas à rendre vraisemblable le défaut d’usage en Allemagne également.