Dans le cadre d’une action en interdiction et en cessation de la vente d’un médicament générique autorisé par Swissmedic, la défenderesse fait valoir la nullité du brevet sur le médicament original, notamment pour défaut d’activité inventive. Le Tribunal fédéral des brevets est d'avis, comme déjà indiqué dans la décision O2013_011 du 27 mai 2015 (N 943), c. 5.6, qu'il n'est pas admissible d'exclure sans autre forme de procès un document comme point de départ (état de la technique le plus proche). L'invention revendiquée doit être inventive par rapport à tous les documents ou utilisations antérieures pris comme point de départ par la partie revendiquant la nullité, pour que l'activité inventive soit considérée comme donnée. La notion de « l’état de la technique le plus proche », souvent utilisée dans ce contexte, est ainsi trompeuse, dans la mesure où elle implique qu'il n’existe dans chaque cas qu’un seul document qui se rapproche le plus de l'objet revendiqué ; elle l’est en outre parce qu'elle suggère que ce document constituerait le meilleur point de départ menant à l'invention revendiquée. Or, ces deux hypothèses ne sont vérifiées que dans des cas exceptionnels. Il peut facilement y avoir deux ou plusieurs documents d'antériorité qui, par exemple, se différencient par des caractéristiques différentes de l'objet de la revendication et peuvent donc, potentiellement, être considérés comme « également éloignés » de l'invention. Il peut également tout à fait exister des documents d'antériorité qui diffèrent de l'objet de la revendication par un nombre égal de caractéristiques, mais qui représentent néanmoins le meilleur tremplin vers l'objet revendiqué en raison de la similarité des problématiques décrites et des références menant à l'invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations, afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors le cas échéant de reformuler la fonction exprimée dans ces documents (c. 4.6). Les critères à appliquer pour évaluer l'activité inventive ont été abordés dans un grand nombre de décisions. L'approche dite du « could-would » s'est établie dans la jurisprudence de l'Office européen des brevets en ce qui concerne l'évidence de la solution proposée. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démonter qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution (« would ») sur la base de ce document (c. 4.7). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. La jurisprudence de l’Office européen des brevets fait état d’une chance de succès raisonnable (« reasonnable or fair expectation of success ») : si l’homme de métier peut de manière réaliste compter sur un succès sur la base de ses connaissances et de ses capacités, l’activité inventive doit être déniée. Si l’homme de métier a un simple espoir de réussir, l’activité inventive doit être admise. Pour dénier l’activité inventive, les chances de succès doivent être plus grandes (c. 4.7). Les chances raisonnables de succès pertinentes pour l'évaluation de l'activité inventive ne doivent en particulier pas être confondues avec les critères appliqués à l’autorisation de mise sur le marché d'un médicament. Cependant, ces derniers constituent des indices importants pour savoir quels critères doivent être pris en compte par l'homme de métier, tant en ce qui concerne les motifs que les chances de succès (c. 4.7). Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une part d’incertitude demeure toujours et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. Ainsi, une référence à une étude dans lesquelles des circonstances étaient similaires et dans lesquelles les solutions proposées dans le brevet n’ont pas fonctionné ne permettra pas nécessairement sans autre de dénier les chances de succès. Cela ne doit être le cas que lorsqu’il est possible de démontrer que l’étude similaire réduisait nécessairement les chances de succès de l’homme de métier pour l’invention concrètement examinée dans le cas d’espèce, sur la base de l’état de la technique (c. 4.7). La réponse à la question de savoir si des chances raisonnables de succès existent ou non dépend toujours fortement des circonstances du cas d’espèce et du domaine technique considéré ; elle dépend ainsi fortement de savoir s’il est raisonnablement possible de se prononcer à l’avance sur les chances de succès. Puisque des chances de succès de 50% ne sont rien de plus qu’un espoir de succès, il faudra plus qu’un simple « more likely than not » pour admettre des chances raisonnables de succès (c. 4.7). [DK]

Un conseil en brevets qui agit en tant que juge peut être considéré comme partial indépendamment du fait que le mandat ait ou non un lien factuel avec l’objet du litige. Le juge est également considéré comme partial si, en tant qu’avocat, il représente ou a représenté l’une des parties au litige dans une autre procédure ou si un tel rapport existe ou existait avec la partie adverse dans la procédure en cours. (c. 4.2.2). La partialité peut également apparaître lorsqu’un autre avocat dans le même cabinet a déjà été mandaté plusieurs fois par l’une des parties, a fortiori dans le cas d’une relation permanente. En effet, le client s’attend non seulement à ce que son avocat respecte ses obligations envers lui, mais que, dans une certaine mesure, il en soit de même pour les autres avocats au sein du cabinet (c. 4.2.3). Toutefois, certaines situations ne peuvent remettre en cause l’impartialité du juge. Tel est le cas d’activités purement administratives, à condition que l’intensité de la relation ne puisse susciter de crainte de partialité. Cette intensité est appréciée sur la base des circonstances objectives du cas d’espèce (c. 5.2). Dans le cas d’un brevet européen, l’activité du représentant de la partie suisse du brevet qui se limite à fournir un domicile de notification pour la correspondance de l’OEB ou de l’IPI, est purement administrative. Dans pareille situation, le conseil en brevets joue un rôle d’intermédiaire passif et non de représentation active ou de conseil. Dès lors, l’examen de l’impartialité ne se fait pas de manière aussi sévère que dans le cas d’une activité de conseil (c. 6.2). En outre, même s’il existe des directives internes en la matière comme celles du TFB, elles n’ont pas de valeur normative, mais sont utiles au juge afin qu’il évalue sa partialité. Dès lors, un motif de récusation s’apprécie uniquement à la lumière de l’art. 47 CPC en tenant compte des principes découlant de l’art. 30 al. 1 Cst. (c. 6.3). [CS/DK]

En novembre 2017, la recourante a intenté une action en contrefaçon de brevet contre l’intimée auprès du Tribunal fédéral des brevets. En janvier 2020, une autre société (ci-après « deuxième plaignante ») a ouvert une action similaire, visant les mêmes produits (des stylos injecteurs), contre l’intimée. En février 2020, l’intimée a requis la récusation du juge spécialisé officiant dans la première procédure, au motif qu’il travaille comme conseil en brevets dans une étude d’avocats exerçant des activités purement administratives pour le compte de la deuxième plaignante, consistant à fournir un domicile de notification pour la correspondance de l’OEB ou de l’IPI. Comme l’a à juste titre considéré l’instance précédente, cette activité n’est pas en elle-même problématique, car elle n’implique pas la nécessité pour l’étude d’adopter le point de vue de son client, ce qui limiterait pour son employé la possibilité de juger en toute indépendance (c. 4.1). L’étude, qui fait partie des plus grandes études de conseils de brevets en Suisse, exerce pour la deuxième plaignante une activité qui porte sur près de 100 droits de propriété intellectuelle, depuis plus de 15 ans, et dont l’ampleur doit par conséquent être relativisée (c. 4.2). L’apparence de partialité, fondant un devoir de récusation, peut toutefois résulter de l’incidence du premier procès sur le second, qui concerne les mêmes produits de l’intimée (c. 5). L’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral en concluant à la nécessité d’une récusation sur la base de son appréciation des circonstances du cas d’espèce, et en particulier de l’interaction entre les deux procédures concernées (c. 5.3). Le présent cas illustre de manière exemplaire les difficultés qui peuvent surgir, sous l’angle de l'art. 30 al. 1 Cst., en relation avec les tribunaux spécialisés dont la plupart des juges travaillent à temps partiel, en raison de la petite taille de la Suisse. Concernant le Tribunal fédéral des brevets, le faible nombre de juges pouvant officier comme juges spécialisés et le fait que certains juges ordinaires ne puissent travailler qu'à temps partiel pour le tribunal, et exercent par ailleurs d'autres fonctions dans le domaine du droit des brevets, constituent des difficultés supplémentaires. Ces problématiques ne sauraient toutefois contrebalancer la grande importance que revêt la garantie d'un juge indépendant et impartial, qui peut justement être affectée par des circonstances organisationnelles. Au contraire, il convient dans de tels cas de veiller tout particulièrement à l'indépendance du juge, tout en tenant compte de l'organisation voulue par le législateur dans le cadre de l'appréciation toujours nécessaire du cas d'espèce. Dans le présent contexte, cela signifie notamment que les activités purement administratives de l’étude d'un juge fédéral des brevets doivent être soumises à une appréciation moins stricte que les activités typiques d’un avocat ou d’un conseil en brevets. Toute activité administrative n'est pas suffisante pour justifier une apparence de partialité. Il faut plutôt que des circonstances objectives indiquent une certaine intensité de la relation. Toutefois, compte tenu de la grande importance que revêt le droit à un tribunal indépendant et impartial selon l'art. 30 al. 1 Cst. pour la crédibilité de la justice, le seuil pour un motif de récusation ne doit pas être fixé trop haut, même pour des activités administratives. L'instance précédente a respecté ces principes, et a procédé à une pesée appropriée des circonstances du cas d'espèce (c. 6). Le recours est rejeté (c. 8). [SR]