En présence de compétences concurrentes au sens de l'art. 26 al. 2 LTFB, le demandeur peut choisir le tribunal compétent même si la demande a été déposée avant l'entrée en vigueur de cette disposition. Le TFB est alors compétent dans l'hypothèse où il peut être considéré comme ayant à traiter d'une action civile ayant un lien de connexité avec des brevets (c. 2.3). Lorsqu'une conclusion peut être jugée intégralement sous l'angle du droit des brevets, la réunion de prétentions relevant du droit des brevets et de la concurrence déloyale n'entraîne pas l'incompétence du TFB. Dans un tel cas, ce dernier — au pire — n'entre pas en matière sur la prétention qui échappe à son pouvoir de cognition (c. 3.1.2). Il y a par ailleurs lieu de distinguer le cumul d'actions au sens de l'art. 90 CPC du simple cumul d'arguments, lequel n'entraîne également pas l'incompétence du tribunal (c. 3.1.2). Le TFB reprend, dans son domaine de compétence, le traitement des procédures qui, au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi, sont pendantes devant des tribunaux cantonaux, pour autant que les débats principaux n'aient pas eu lieu (art. 41 LTFB). Cela vaut tant pour les cas dans lesquels le TFB dispose d'une compétence exclusive que dans les cas où sa compétence est parallèle ou concurrente (c. 3.2). L'action en cession du droit au brevet (art. 29 LBI) doit être considérée comme une action en validité au sens de l'art. 26 al. 1 LTFB et non pas comme une autre action au sens de l'art. 26 al. 2 LTFB, de sorte qu'elle relève de la compétence exclusive du TFB (c. 4). [DK]

Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions rendues en matière civile (art. 72 LTF). La question de savoir si l'on a affaire dans un cas particulier à des prétentions de droit privé fédéral est considérée comme une affaire civile (c. 1). Pour autant qu'il n'agisse pas de façon officielle, mais de façon commerciale, l'État est soumis aux règles de droit privé tant de la responsabilité civile que de la propriété intellectuelle. L'exploitation de l'infrastructure de perception de la redevance poids lourds liée aux prestations constitue cependant une tâche de droit public (c. 2.2.1-2.2.2.). La responsabilité patrimoniale de la Confédération doit donc être évaluée sur la base de la loi sur la responsabilité de la Confédération, dont l'application n'est pas du ressort du TFB, et non pas sur la base de l'action en réparation du dommage de l'art. 73 LBI (c. 2.2.2). Autre est la question de savoir si la Confédération peut se voir reprocher la violation d'un brevet et si une action en cessation fondée sur l'art. 72 LBI peut lui être intentée, auquel cas le TFB serait compétent pour trancher selon l'art. 26 al. 1 lit. a LTFB (c. 2.3.1). La Confédération dispose également de la possibilité de demander une licence dans l'intérêt public (art. 40 LBI, c. 2.3.2-2.3.3). [DK]

Lorsque le TFB est compétent au sens de l'art. 26 al. 2 LTFB, il est également compétent en matière de mesures provisionnelles avant litispendance portant sur la titularité des brevets (c. 3). Il n'est pas admissible que le requérant attende sept semaines (du 19 avril au 8 juin) pour demander des mesures superprovisionnelles. Une telle requête doit être formulée immédiatement par la partie qui entend obtenir ces mesures, à savoir dans un délai d'une à deux semaines après la connaissance du préjudice (c. 5). [DK]

Selon l'art. 27 LTFB, la procédure devant le TFB se déroule selon le CPC dans la mesure où la LBI ou la LTFB ne prévoit pas autre chose. L'art. 10 al. 2 des Directives procédurales du TFB du 28 novembre 2011, prévoit à titre transitoire que les procédures déjà initiées avant l'entrée en vigueur de la LTFB se poursuivent selon le CPC (c. 9). L'art. 27 LTFB n'est pas une disposition de droit transitoire. L'art. 404 al. 1 CPC, auquel renvoie l'art. 27 LTFB, ne s'applique pas aux procédures transférées au TFB mais déjà introduites avant l'entrée en vigueur du CPC, en particulier parce que même si le TFB est saisi directement, il n'est pas une autorité de même instance que les autorités de première instance cantonales; et aussi parce que le TFB pourrait sinon devoir être amené à appliquer 26 procédures cantonales différentes avec le risque de décisions contradictoires que cela pourrait comporter (c. 9.1-9.4). Les dispositions procédurales de la LTFB, ainsi que la création du Tribunal fédéral des brevets lui-même, ont pour but, comme l'introduction du CPC, de régler de manière uniforme la procédure dans les causes civiles pour l'ensemble de la Suisse et de supprimer ainsi le morcellement horizontal du droit (horizontale Rechtszersplitterungfine). C'est un élément déterminant pour admettre que même pendant une période transitoire, le TFB n'a pas à appliquer 26 droits cantonaux de procédure, mais seulement le CPC (c. 9.5). Les dispositions de procédure de la LTFB sont dès le départ, et le cas échéant en dérogation au droit cantonal de procédure, applicables à toutes les procédures devant le TFB. C'est aussi un élément qui permet de retenir que pour toutes les procédures pendantes devant le TFB, le CPC doit être appliqué à côté des dispositions procédurales immédiatement applicables de la LTFB pour assurer l'unité de la procédure et l'égalité de traitement des parties dans les différents procès en cours (c. 9.6). L'application immédiate de ces nouvelles dispositions procédurales ne doit toutefois pas avoir pour effet de péjorer la position d'une partie dans la procédure menée jusque-là. C'est pourquoi l'art. 10 al. 3 des Directives procédurales du TFB prévoit que la possibilité doit être offerte aux parties de faire valoir ce qu'elles n'avaient, en application de leur droit cantonal de procédure, pas encore pu ou dû invoquer jusque-là (c. 9.7). Une expertise privée n'est pas un moyen de preuve au sens du CPC et est assimilée à une déclaration de la partie qui la produit. Elle doit être traitée comme n'importe quelle allégation de faits et donc être invoquée au plus tard lors du dernier tour de parole de la partie qui s'en prévaut à l'audience principale selon l'art. 229 CPC. Les expertises judiciaires produites par la défenderesse ne sont pas des expertises privées puisque ce n'est pas elle mais une autorité judiciaire qui a mandaté les experts (c. 10.1). Elles ne sont toutefois pas non plus des expertises judiciaires au sens des art. 183 ss CPC ou des § 171 ss ZPO ZH puisqu'elles n'ont été ordonnées ni par le TFB, ni par le Tribunal de commerce de Zurich (c. 10.2). La partie qui entend invoquer une expertise privée ou une expertise obtenue dans une autre procédure doit, comme pour les allégations de faits, indiquer d'une manière concrète et précise les prétentions qu'elle entend en tirer, faute de quoi le juge n'a pas à en tenir compte (c. 10.4). [NT]

L'art. 28 LTFB règle la question de la récusation des juges suppléants au TFB. Pour le surplus, les principes généraux du CPC, et en particulier ceux qui traitent de la récusation selon les art. 47 ss CPC valent en vertu de l'art. 27 LTFB aussi pour la procédure devant le TFB. C'est ainsi qu'est concrétisé le droit constitutionnel à bénéficier d'un juge indépendant et impartial consacré par l'art. 30 al. 1 Cst. (c. 2.1.1). Cette garantie est déjà violée en présence de circonstances qui, examinées de manière objective, donnent à penser qu'elles pourraient fonder une apparence de prévention ou le danger d'un parti pris. Tel est le cas si l'ensemble des circonstances, tant de fait que du point de vue procédural, fait apparaître des éléments de nature à éveiller la méfiance quant à l'impartialité du juge. La défiance quant à l'indépendance doit apparaître comme fondée d'un point de vue objectif, et il n'est pas exigé pour la récusation que le juge soit effectivement prévenu (c. 2.1.2). La garantie du juge constitutionnel vaut de la même manière pour les juges ordinaires que pour les juges suppléants (c. 2.1.3). Un avocat intervenant comme juge suppléant est, selon la jurisprudence constante, considéré comme prévenu lorsqu'il est encore lié par un mandat à l'une des parties ou lorsqu'il est intervenu comme mandataire d'une des parties à de nombreuses reprises ou peu avant la procédure. Cela sans égard au fait que le mandat soit en lien ou non avec l'objet de la procédure. Dans sa jurisprudence, la plus récente, le TF a considéré qu'un avocat intervenant comme juge était prévenu non seulement lorsqu'il représentait ou avait représenté peu de temps auparavant une des parties à la procédure, mais aussi lorsque, dans le cadre d'une autre procédure, il était ou avait été mandaté par une partie adverse à celles intervenant dans la procédure dans le cadre de laquelle il était appelé à officier comme juge (c. 2.1.4). Une apparence de prévention peut aussi découler de ce qu'un des associés du juge suppléant, et pas ce dernier à titre personnel, est mandaté par une des parties à la procédure ou l'a été peu de temps auparavant. Cela quelle que soit la nature du rapport juridique qui unit les associés au sein d'une étude (c. 2.1.5). D'autres types de relations qu'un mandat direct entre une des parties et le juge suppléant peuvent susciter l'existence de liens particuliers entre eux fondant l'apparence d'une prévention. Les considérations pratiques liées à la difficulté d'établir l'existence de telles relations ne doivent pas être un obstacle à leur prise en compte, vu l'obligation de déclarer l'existence d'un possible motif de récusation faite par l'art. 48 CPC aux magistrats ou fonctionnaires judiciaires (c. 2.1.6). Selon l'art. 28 LTFB, les juges suppléants se récusent dans les procédures où une partie est représentée par une personne qui travaille dans la même étude d'avocats, dans le même cabinet de conseils en brevets ou pour le même employeur. Cette disposition vise seulement les cas dans lesquels un associé ou un collègue de travail du juge représente une partie dans le cadre de la procédure pendante devant le TFB. Elle ne règle pas la situation dans laquelle un associé du juge appartenant à la même étude que lui est lié par un mandat à une des parties à la procédure, sans pour autant la représenter dans la procédure pendante devant le TFB. L'art. 28 LTFB n'est ainsi pas applicable aux cas dans lesquels un mandat est ouvert entre l'étude d'avocats à laquelle le juge appartient et une partie à la procédure (ou une partie étroitement liée à celle-ci parce qu'appartenant au même groupe de sociétés), mais où cette dernière est représentée dans la procédure devant le TFB par un mandataire qui n'est pas un des associés du juge suppléant. Ce sont alors les motifs généraux de récusation selon l'art. 47 CPC — dans le cas particulier la clause générale de l'al. 1 lit. f — qui doivent être pris en compte dans le respect des principes établis par l'art. 30 al. 1 Cst. (c. 2.2). Dans le cas particulier, le mandat donné à un des associés du juge suppléant ne l'était pas par une des parties à la procédure (Denner SA), mais par sa société sœur: Migros France. Le risque de prévention du juge suppléant a néanmoins été retenu par le TF vu la manière dont les marques sont gérées au sein du groupe Migros (qui agit aussi pour celles de Denner) (c. 2.3.1), et de la communauté d'intérêts entre ce groupe et Denner à l'issue du procès devant le TFB (c. 2.3.4). Le recours est admis. [NT]

Selon l’art. 26 al. 2 LTFB, le TFB est entre autres compétent pour juger les affaires civiles qui ont un lien de connexité avec des brevets. Toutes les actions qui se fondent sur des conventions en rapport avec des brevets sont en principe de sa compétence. Les demandes basées sur ce type de contrat n’ont pas besoin d’avoir des brevets immédiatement pour objets. Il suffit que le contrat à l’origine de la demande ait un lien avec un brevet, une invention ou une demande de brevet future ou pendante. Les termes « affaires civiles qui ont un lien de connexité avec des brevets » doivent être compris de manière très large et couvrent en particulier les demandes qui, comme en l’espèce, découlent d’un contrat de travail entre les parties en ce qu’il concerne un brevet, respectivement une demande de brevet (c. 2.1). Le droit à la délivrance du brevet et l’appartenance du brevet à l’entreprise ayant employé l’inventeur ne sont en l’espèce pas litigieux. Seule le demeure la signature du document de cession nécessaire au regard du droit américain des brevets en vigueur au moment du dépôt de la demande de brevet en 2011. Il ressort des pièces au dossier qu’en dépit de ses dénégations, le défendeur maîtrise suffisamment la langue anglaise pour percevoir la portée du document formel de transfert qu’il lui est demandé de signer (c. 4.2). Il n’est pas contesté que l’invention concernée est une invention de service qui appartient à l’employeur, soit à la demanderesse, en vertu de l’art. 332 al. 1 CO. Le droit à une invention englobe toutes les attributions liées à l’exploitation de l’invention qui reviennent à l’inventeur sur le plan mondial du fait de son invention. Le droit de déposer une demande de brevet partout dans le monde en fait partie. Le devoir général de diligence et de fidélité du travailleur vis-à-vis de son employeur découlant de l’art. 321a CO implique qu’il lui apporte, dans la mesure de ce qui est raisonnable, son appui dans les demandes en vue de l’obtention de la protection. Cela vaut aussi en lien avec l’obtention de droits de protection à l’étranger. Le travailleur est ainsi tenu de signer les documents nécessaires à l’obtention de la protection par son employeur tant en Suisse qu’à l’étranger. Cette obligation perdure après la fin du contrat de travail. Le travailleur n’a pas droit à une indemnité particulière en présence d’une invention de service. Le déploiement d’une activité inventive fait partie de l’accomplissement des obligations contractuelles pour lequel il est rémunéré (c. 4.3). [NT]

Bien qu’il soit possible d’interdire à la demanderesse de participer à l’établissement de la description précise du procédé de fabrication de manchons si cette description implique la divulgation de secrets d’affaires, l’avocat et le conseil en brevets de la demanderesse peuvent participer à l’établissement de la description. L’avocat et le conseil en brevets de la demanderesse peuvent également recourir aux services d’un technicien indépendant si cela s’avère être nécessaire pour la description (c. 7-8). Le technicien est lui aussi soumis au devoir de discrétion. La description est directement faite sur place, imprimée, présentée à la défenderesse et à l’avocat de la demanderesse pour contrôle de son exactitude et de son intégralité ainsi que pour signature (c. 7). Comme l’énonce l’art. 77 al. 5 LBI, le tribunal envoie ensuite la description pour commentaire à la défenderesse. Celle-ci bénéfice d’un délai fixé par le tribunal pour indiquer d’éventuels secrets d’affaires figurant dans la description et qui ne doivent pas être divulgués à la demanderesse (c. 8). Le devoir de discrétion prend fin avec la notification de la description à la demanderesse, mais perdure pour les informations contenues dans la description et qui n’ont pas été communiquées à la demanderesse. La violation du devoir de discrétion est sanctionnée selon l’art. 292 CP (insoumission à une décision de l’autorité) par une amende (c. 7). [CB]

Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (lit. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (lit. b). Pour que la vraisemblance soit donnée, le juge n’a pas besoin d’être totalement convaincu de la véracité de l’allégation ; il suffit qu’il la considère globalement comme vraie, même si tout doute n’est pas écarté. Il suffira également à la partie adverse de rendre vraisemblables les objections et les exceptions qu’elle soulève. Enfin, une certaine urgence doit être donnée et la mesure provisionnelle requise doit être proportionnée (c. 4.1). L’intérêt juridique protégé à une demande en interdiction n’existe que si un dommage menace, c’est-à-dire que le comportement de la défenderesse laisse présager sérieusement une violation future du droit. Un indice d’une telle violation future peut résulter du fait que de telles violations ont déjà eu lieu par le passé et qu’une répétition est à craindre. On peut généralement admettre un tel risque de répétition lorsque le contrevenant conteste l’illégalité de son comportement. Tel peut être le cas lorsque le contrevenant, au vu d’un procès à venir, a mis fin au comportement contesté, mais cherche à le justifier dans la procédure. Il s’agit là d’une présomption réfragable. Le risque de répétition n’est cependant pas donné lorsque le défendeur a signé une déclaration d’abstention inconditionnelle et non équivoque et que cette dernière n’apparaît pas comme une simple manœuvre procédurale. Tel est le cas en l’espèce (c. 4.2 et 4.3). Les acheteurs des médicaments concernés ne peuvent pas être astreints à restituer les produits achetés. Une injonction visant à rappeler les médicaments ne permet pas d’atteindre le but visé et doit être considérée comme disproportionnée (c. 4.4). La procédure étant devenue sans objet, les frais sont à répartir selon la libre appréciation du tribunal (art. 107 al. 1 lit. e CPC). Il sera tenu compte du fait de savoir quelle partie a donné lieu à la plainte, quelle était l’issue probable du procès, quelle est la partie responsable du fait que la procédure est devenue sans objet et quelle partie a causé des frais sans raison. Dans un cas tel qu’en l’espèce, où la défenderesse a émis une déclaration de cessation uniquement après que l’instance ait été saisie, c’est elle qui a rendu la procédure sans objet (c. 5.2). Est également déterminante la question de savoir si la défenderesse a causé l’introduction de la procédure. Tel est le cas lorsque la validité et la violation d’un brevet sont retenues par le juge. L’examen de l’activité inventive se fera selon l’approche problème-solution, selon laquelle sera d’abord déterminé l’état de la technique le plus proche, puis le problème technique objectif à résoudre puis, enfin si l’invention revendiquée, en partant de l’état de la technique le plus proche et du problème technique objectif, non seulement aurait pu être obtenue par l’homme de métier, mais aurait pu l’être sans autre (c. 5.3). Un préjudice peut s’avérer difficilement réparable en particulier si un dommage matériel ne peut plus être déterminé ou mesuré, respectivement s’il ne peut plus être réparé (c. 5.10). Pour ce qui est de l’urgence, un délai de cinq mois entre la saisie d’un produit et le dépôt d’une demande de mesure provisionnelle n’est pas considéré comme exagéré dans le domaine des brevets ; en effet, les recherches juridiques préalables et la rédaction d’un mémoire dans les litiges relatifs aux brevets nécessitent la plupart du temps un effort important (c. 5.11). [DK]

Les deux parties ayant leur siège aux États-Unis, les tribunaux suisses compétents pour prononcer des mesures provisoires sont les tribunaux ou les autorités suisses compétents au fond ou ceux du lieu d’exécution de la mesure au sens de l’art. 10 LDIP (c. 2.1). L’action au fond est une demande en cession selon l’art. 29 LBI de deux demandes de brevet suisses. Elle a été introduite devant le TFB le 25 septembre 2014. Les mesures provisoires requises visent à faire interdire tout acte de disposition éventuel des demandes de brevet en question et à faire porter la mention de la restriction du droit de disposer au registre des brevets. L’action en cession de l’art. 29 LBI est, aux côtés des actions portant sur la validité et l’inscription de droits de propriété intellectuelle, une action d’état au sens de l’art. 109 al. 1 LDIP qui se rapporte à l’existence du droit de propriété intellectuelle ou à son titulaire. En outre, la mesure doit être exécutée en Suisse puisque les autorités suisses qui tiennent le registre, soit l’IPI, sont requises d’y porter l’annotation d’une restriction du droit de disposer des demandes de brevet. La compétence du TFB à raison du lieu et à raison de la matière découle à la fois des art. 1, 10 et 109 al. 1 LDIP, ainsi que de l’art. 26 LTFB (c. 2.2). Le droit suisse est applicable selon l’art. 110 al. 1 LDIP (c. 2.3). Le TFB suit l’argumentaire de la demanderesse selon lequel un dommage difficilement réparable résulterait du fait que la défenderesse, en transférant les deux demandes de brevet à un tiers, rendrait plus difficile, si ce n’est absolument impossible, la mise en œuvre de l’action en cession. En cédant les demandes de brevet à un tiers, la défenderesse perdrait sa légitimité passive et l’introduction d’une nouvelle action en cession contre l’acquéreur des demandes de brevet s’imposerait, ce qui retarderait de manière importante la procédure et entraînerait une augmentation des coûts. Le TFB retient que l’octroi des mesures requises qu’il soit fait interdiction à la défenderesse de céder le droit à la délivrance des deux demandes de brevet litigieuses ou de leur apporter des modifications, est de nature à supprimer le risque d’entrave à l’exécution, en particulier en lien avec l’ordre supplémentaire donné à l’autorité qui tient le registre d’y porter cette restriction du droit de disposer. Le risque d’entrave à l’exécution ne peut être supprimé que par l’octroi de mesures provisionnelles immédiates sans audition préalable de la défenderesse, au sens de l’art. 265 al. 1 CPC. Pour le TFB, les mesures superprovisionnelles requises sont proportionnées et ne sont pas de nature à porter préjudice à la défenderesse si cette dernière ne peut pas momentanément transférer ou modifier les demandes de brevet déposées. La requête de mesures superprovisionnelles est ainsi admise et il est donné l’ordre à l’IPI, en vertu des art. 262 lit. c CPC et 105 al. 1 lit. d OBI de porter au registre les restrictions correspondantes au droit de disposer des demandes de brevet concernées (c. 4.2). Le TFB assortit, au titre de mesure d’exécution, l’interdiction de disposer des demandes de brevet, respectivement de les modifier, de la menace d’une amende d’ordre de CHF 5 000.- au sens de l’art. 236 al. 3 CPC en lien avec l’art. 343 al. 1 lit. b CPC. [NT]

L’arrêt du TFB du 4 février 2015 rendu dans la même cause que celui du TFB du 28 octobre 2014 porte sur des mesures provisoires, alors que le précédent visait à l’obtention de mesures superprovisionnelles. Il est renvoyé au résumé de l’arrêt du 28 octobre 2014 (cf. N 934 c. 2.1-c. 2.3) pour les considérants se rapportant au for, au droit applicable, ainsi qu’à la compétence matérielle du TFB qui sont identiques. Le TFB admet que lorsque les allégués d’une requête de mesures provisoires seraient identiques à ceux de l’action au fond dont les mesures provisoires visent à garantir l’exécution et qui a été déposée simultanément, il serait contraire au principe de l’interdiction du formalisme excessif d’exiger que ces allégués soient reproduits dans la demande de mesures provisoires et de refuser un renvoi à ceux de la demande principale (c. 11). Le droit de réplique inconditionnel vaut aussi dans les procédures de mesures provisionnelles. Il n’est toutefois tenu compte dans ce cadre que des prises de position de la demanderesse suscitées par les allégations de la défenderesse. Les explications de la défenderesse qui iraient au-delà ne sont pas prises en considération (c. 11). [NT]

La demanderesse, ayant son siège social aux États-Unis, prétend que la partie suisse du brevet européen dont est titulaire la défenderesse (une société suisse) est nulle. La demanderesse demande des dommages et intérêts, dont une indemnité pour les conseils en brevets impliqués dans ce litige (c. 1). La demanderesse fixe la valeur litigieuse à hauteur de CHF 40 000.- compte tenu du faible volume du marché et des avantages dont pourrait bénéficier le détenteur du brevet pendant le temps de la protection qui reste à couvrir. Par ordonnance, le TFB demande à la demanderesse de fournir une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés (c. 2). La défenderesse estime que la valeur litigieuse indiquée par la demanderesse est trop faible compte tenu de la durée résiduelle (environ 12 ans) du brevet (c. 4). Selon l’art. 99 al. 1 lit. a, la demanderesse qui a son siège social ou sa résidence à l’étranger doit, sur requête de la défenderesse, fournir des sûretés en garantie des dépens. L’art. 1 du Traité CH-US (1850) garantit le libre accès devant les tribunaux suisses, mais ne prévoit aucune dérogation quant à la clause des sûretés. Selon le TFB, la demanderesse doit donc fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens et ce peu importe les arguments qu’elle avance justifiant la nullité du brevet (c. 6). Le montant des sûretés résulte des dépens, qui sont eux-mêmes fixés en fonction de la valeur litigieuse et de la durée de la procédure. Étant donné que les parties n’arrivent pas à s’entendre sur ce montant, le TFB est compétent pour le fixer en vertu de l’art. 91 al. 2 CPC. La valeur litigieuse est fixée à hauteur de CHF 250 000.- au vu de la durée résiduelle du brevet et le coût de l’action introduite par la demanderesse (c. 7). Selon l’art. 5 FP-TFB et eu égard au montant litigieux ainsi qu’à la complexité du dossier, les indemnités pour les représentants sont fixées à hauteur de CHF 35 000.- (c. 8). La demanderesse est soumise à un délai pour fournir à la défenderesse les sûretés en garantie des dépens (CHF 60 000.-), faute de quoi sa demande ne pourra être introduite (c. 9). [CB]

Une inscription comme domicile de notification pour des procédures administratives au sens de l’art. 13 LBI ne vaut pas comme élection de domicile au sens de la procédure civile. L’ancienne version de l’art 13 LBI n’est plus applicable, et donc le principe selon lequel, de par la loi, le représentant inscrit au registre des brevets représente également le titulaire du brevet ne l’est plus non plus. Le Tribunal fédéral des brevets doit donc faire parvenir ses ordonnances directement à une partie domiciliée à l’étranger par la voie de l’entraide judiciaire et peut exiger d’elle qu’elle élise un domicile de notification en Suisse au sens de l’art. 140 CPC. [DK]

Le moment déterminant pour trancher la question de la compétence matérielle est celui où les conclusions des deux parties sont connues, l’importance du procès étant fixée à ce moment-là. Il importe ainsi de tenir compte des conclusions figurant dans le dernier mémoire échangé par les parties, et en l’espèce la Cour cantonale a, à juste titre, tenu compte, pour décider de la compétence matérielle, de la réplique de la demanderesse dans laquelle cette dernière avait retirée certaines des conclusions de sa demande (c. 2.1). Le système légal prévoit un régime de compétences exclusives et de compétences concurrentes entre le Tribunal cantonal statuant en instance cantonale unique et le Tribunal fédéral des brevets, en fonction de la nature de l’action introduite, et détermine laquelle de ces juridictions est compétente pour statuer sur des questions préjudicielles ou sur une reconvention en matière de brevet. Le Tribunal cantonal est impérativement et exclusivement compétent pour les litiges relevant de la loi sur la concurrence déloyale (LCD) lorsque la valeur litigieuse dépasse CHF. 30'000.- (art. 5 al. 1 lit. d CPC). Le Tribunal fédéral des brevets, qui est une juridiction fédérale spécialisée créé en 2012, est impérativement et exclusivement compétent notamment pour l’action en contrefaçon d’un brevet (art. 66 lit. a LBI et art. 26 al. 1 lit. a LTFB), plus précisément lorsque cette action touche à l’application du droit matériel des brevets. Lorsque le Tribunal cantonal saisi devrait statuer sur une question préjudicielle de droit des brevets ou sur une exception de nullité ou de contrefaçon d’un brevet, il doit suspendre sa procédure et fixer un délai aux parties pour intenter l’action en nullité ou en contrefaçon devant le Tribunal fédéral des brevets (art. 26 al. 3 LTFB). Il tiendra compte dans son jugement de la décision qui aura été rendue par la juridiction spécialisée. Lorsque le Tribunal cantonal saisi statue sur une demande reconventionnelle en nullité ou en contrefaçon d’un brevet, il doit transmettre les deux demandes au Tribunal fédéral des brevets (art. 26 al. 4 LTFB) (c. 3.1). Il faut donc distinguer entre l’action en concurrence déloyale et l’action en contrefaçon qui ont des objets distincts (c. 3.2). L’action en concurrence déloyale se fonde sur une ou plusieurs prétentions fondées exclusivement sur la LCD ; elle ne concerne pas l’exploitation contrefaisante d’un brevet par le défendeur. Elle vise un défendeur qui a un comportement propre à fausser la concurrence ou à nuire à son caractère loyal (cf. art. 1 et 2 LCD). Elle a pour but de protéger, par exemple, contre une confusion évitable quant à la provenance des produits, contre un risque de confusion, un comportement astucieux ou un rapprochement systématique. Concrètement, tel est le cas lorsque le demandeur reproche au défendeur de s’être approprié le travail qu’il a lui-même accompli (cf. art. 5 LCD) (c. 3.2.1). L’action en contrefaçon (ou en violation du brevet), qui se fonde sur une ou plusieurs prétentions fondées exclusivement sur la LBI, est une action du droit matériel des brevets. Elle tend à protéger le titulaire d’un brevet contre l’utilisation illicite (imitation ou contrefaçon) de son invention brevetée (art. 66 lit. a LBI) et donc contre une exploitation contrefaisante d’un brevet (c. 3.2.2). Pour déterminer quelle autorité est (exclusivement) compétente dans un cas concret, il faut examiner la nature de l’action qui a été introduite, ce qui présuppose de déterminer l’objet de la demande (ou du litige) (c. 4). L’objet du litige est déterminé par les conclusions du demandeur et par le complexe de faits (ou fondement du procès) sur lequel les conclusions se fondent. La cause juridique invoquée ne joue pas de rôle. L’argumentation juridique des parties n’est donc pas décisive. Déterminer le sens qu’il y a lieu d’attribuer aux conclusions et allégués du demandeur est affaire d’interprétation. Dès lors qu’il s’agit de manifestations de volonté faites dans le procès, qui sont adressées tant au Juge qu’à la partie adverse, elles doivent être interprétées objectivement, soit selon le sens que d’après les règles de la bonne foi les destinataires pouvaient et devaient raisonnablement leur prêter (principe de la confiance). Il faut donc rechercher le sens des déclarations de volonté unilatérales du demandeur telles qu’elles pouvaient être comprises de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances. Un texte apparemment clair n’est pas forcément déterminant, l’interprétation purement littérale étant prohibée (art. 18 al. 1 CO). En effet, même si la teneur d’une déclaration paraît limpide à première vue, il peut résulter d’autres passages du mémoire de demande qu’elle n’en restitue pas exactement le sens. Il s’agit d’une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (c. 4.1). Il est erroné de croire qu’une violation alléguée de la LCD ne pourrait être admise que s’il y avait contrefaçon et donc violation d’un brevet également. En effet, la LCD ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protègent la propriété intellectuelle, notamment par rapport au droit des brevets. En l’espèce, la demanderesse invoque des circonstances autres que celles relevant d’une exploitation contrefaisante, à savoir la violation du rapport de confidentialité résultant de la convention de confidentialité conclue entre les parties. Cette violation relève exclusivement de la concurrence déloyale (c. 4.5) et le recours est rejeté. [NT]

Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne l'octroi de mesures provisionnelles lorsque le demandeur rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire réunit les deux conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être ; cette atteinte peut causer au demandeur un préjudice difficilement réparable. Le tribunal ajoute à ces critères les conditions d’urgence et de proportionnalité de la mesure requise (c. 4.1). En l’espèce, le demandeur, une société pharmaceutique, soutient que le défendeur doit cesser de mettre en circulation des médicaments génériques, utilisés pour traiter certaines maladies digestives, car ils violeraient le brevet européen, protégé en Suisse, dont il est le titulaire (c. 3.2). Ce brevet, dans un premier temps révoqué par la division d’opposition de l’OEB, a ensuite été reconnu valable par une des Chambres de recours de cet office, l’affaire étant pendante devant la Grande Chambre de recours de l’OEB à la date du présent arrêt (c. 3.3 et 4.2). Suite à la décision rendue par la Chambre de recours de l’OEB, le défendeur prétend avoir cessé de distribuer les médicaments litigieux et avoir modifié la composition de ses médicaments. L’analyse des médicaments modifiés, réalisée par le demandeur pour démontrer la violation de son brevet, est contestée par le défendeur. Selon le tribunal, des doutes existent quant à l’arrêt de la distribution des médicaments litigieux, car le défendeur continue de contester toute violation du brevet dont le demandeur est titulaire (c. 4.3). Le tribunal, qui se fonde sur l’expertise du juge suppléant de formation technique (art. 183 al. 3 CPC), considère que le brevet du demandeur est valable (c. 4.4) et qu’il s’agit d’un cas de violation du brevet, le défendeur n’ayant pas rendu vraisemblable la nullité du brevet (c. 4.6). Le tribunal constate l’existence d’un préjudice difficilement réparable, l’urgence (c. 4.7 et 4.8) et ordonne l'octroi de mesures provisionnelles. Le tribunal interdit au défendeur, jusqu’à l’expiration de la période de protection du brevet dont le demandeur est titulaire, d’importer lui-même ou de faire importer par des tiers les médicaments litigieux, de les stocker, de les vendre ou de les faire distribuer sur le marché suisse. Le tribunal ordonne également le rappel des médicaments litigieux. [CB]

Dans le cadre d’une action en interdiction et en cessation de la vente d’un médicament générique autorisé par Swissmedic, la défenderesse fait valoir la nullité du brevet sur le médicament original, notamment pour défaut d’activité inventive. Le Tribunal fédéral des brevets est d'avis, comme déjà indiqué dans la décision O2013_011 du 27 mai 2015 (N 943), c. 5.6, qu'il n'est pas admissible d'exclure sans autre forme de procès un document comme point de départ (état de la technique le plus proche). L'invention revendiquée doit être inventive par rapport à tous les documents ou utilisations antérieures pris comme point de départ par la partie revendiquant la nullité, pour que l'activité inventive soit considérée comme donnée. La notion de « l’état de la technique le plus proche », souvent utilisée dans ce contexte, est ainsi trompeuse, dans la mesure où elle implique qu'il n’existe dans chaque cas qu’un seul document qui se rapproche le plus de l'objet revendiqué ; elle l’est en outre parce qu'elle suggère que ce document constituerait le meilleur point de départ menant à l'invention revendiquée. Or, ces deux hypothèses ne sont vérifiées que dans des cas exceptionnels. Il peut facilement y avoir deux ou plusieurs documents d'antériorité qui, par exemple, se différencient par des caractéristiques différentes de l'objet de la revendication et peuvent donc, potentiellement, être considérés comme « également éloignés » de l'invention. Il peut également tout à fait exister des documents d'antériorité qui diffèrent de l'objet de la revendication par un nombre égal de caractéristiques, mais qui représentent néanmoins le meilleur tremplin vers l'objet revendiqué en raison de la similarité des problématiques décrites et des références menant à l'invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations, afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors le cas échéant de reformuler la fonction exprimée dans ces documents (c. 4.6). Les critères à appliquer pour évaluer l'activité inventive ont été abordés dans un grand nombre de décisions. L'approche dite du « could-would » s'est établie dans la jurisprudence de l'Office européen des brevets en ce qui concerne l'évidence de la solution proposée. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démonter qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution (« would ») sur la base de ce document (c. 4.7). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. La jurisprudence de l’Office européen des brevets fait état d’une chance de succès raisonnable (« reasonnable or fair expectation of success ») : si l’homme de métier peut de manière réaliste compter sur un succès sur la base de ses connaissances et de ses capacités, l’activité inventive doit être déniée. Si l’homme de métier a un simple espoir de réussir, l’activité inventive doit être admise. Pour dénier l’activité inventive, les chances de succès doivent être plus grandes (c. 4.7). Les chances raisonnables de succès pertinentes pour l'évaluation de l'activité inventive ne doivent en particulier pas être confondues avec les critères appliqués à l’autorisation de mise sur le marché d'un médicament. Cependant, ces derniers constituent des indices importants pour savoir quels critères doivent être pris en compte par l'homme de métier, tant en ce qui concerne les motifs que les chances de succès (c. 4.7). Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une part d’incertitude demeure toujours et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. Ainsi, une référence à une étude dans lesquelles des circonstances étaient similaires et dans lesquelles les solutions proposées dans le brevet n’ont pas fonctionné ne permettra pas nécessairement sans autre de dénier les chances de succès. Cela ne doit être le cas que lorsqu’il est possible de démontrer que l’étude similaire réduisait nécessairement les chances de succès de l’homme de métier pour l’invention concrètement examinée dans le cas d’espèce, sur la base de l’état de la technique (c. 4.7). La réponse à la question de savoir si des chances raisonnables de succès existent ou non dépend toujours fortement des circonstances du cas d’espèce et du domaine technique considéré ; elle dépend ainsi fortement de savoir s’il est raisonnablement possible de se prononcer à l’avance sur les chances de succès. Puisque des chances de succès de 50% ne sont rien de plus qu’un espoir de succès, il faudra plus qu’un simple « more likely than not » pour admettre des chances raisonnables de succès (c. 4.7). [DK]