Les ventes durables, régulières et stables, durant la période considérée, de 224 préparations dermatologiques pour les chiens contenant des antibiotiques répondent aux besoins du marché et constituent donc un usage sérieux et durable de la marque, quand bien même elles paraissent a priori minces par rapport au demi-million de chiens détenus en Suisse. Il ressort également des pièces déposées par la recourante qu'elle et sa partenaire adoptent une attitude proactive par des campagnes de publicité et qu'elles sont prêtes à offrir davantage de produits si nécessaire. Finalement, il faut admettre que des préparations dermatologiques pour les chiens contenant des antibiotiques ne sont pas des produits dont il est fait un usage quotidien. (c. 5.5). Afin de préserver une possibilité de recours supplémentaire, l'affaire est renvoyée à l'autorité inférieure pour l'examen des motifs relatifs d'exclusion (c. 6). [AC]

Pour des préparations pharmaceutiques, le cercle des destinataires pertinent est composé des consommateurs finaux. Si, sur la base du libellé de l’enregistrement des produits, on peut partir du principe qu’ils ne seront délivrés que sur présentation d’une ordonnance, ils s'adressent à des spécialistes. Il n’est pas déterminant de savoir si effectivement de tels produits ne sont délivrés que sur présentation d’une ordonnance. L’appréciation se fait sur la base du libellé des produits enregistrés (c. 2.3). Dans le domaine pharmaceutique, le risque de confusion entre des marques verbales composées de plusieurs syllabes est généralement admis si les marques opposées ne se distinguent que par leurs syllabes intermédiaires ou finales. Parce qu’il demeure mieux dans la mémoire des destinataires, on accorde généralement une plus grande importance au début des signes comparés (c. 2.6). Il y a une haute similarité en classe 5 entre des « antiépileptiques » et des « préparations pharmaceutiques contre des maladies liées au système nerveux central » (c. 3.1). Sur la base du libellé de l’enregistrement des produits, il apparaît que ceux-ci ne seront délivrés que sur ordonnance. Par conséquent, le cercle des destinataires pertinent est composé majoritairement de spécialistes (médecins, pharmaciens, etc.) (c. 3.2). La marque attaquée « Desileptal » reprend le deux dernières syllabes de la marque opposante « TRILEPTAL ». Les marques sont donc similaires sur le plan visuel et sur le plan auditif,mais elles se distinguent par leur début et par leur nombre de syllabes (c. 3.3). Concernant le début de chaque signe, l’élément « TRI » se distingue visuellement et surtout phonétiquement de l’élément « Dési », qui compte une syllabe de plus. Cela conduit à une cadence de prononciation différente (c. 3.3.1). Les deux signes sont des néologismes (c. 3.3.2). Les marques opposées sont similaires (c. 3.3.3). Le recours est rejeté (c. 3.5). [AC]

Quatre mois environ avant l’échéance d’un certificat complémentaire de protection pour un médicament de traitement de la dépression, les titulaires apprennent qu’un concurrent (supposément la défenderesse) approche les médecins et les pharmaciens pour leur soumettre un questionnaire de besoins. Le texte du questionnaire explique que le brevet arrivera prochainement à échéance et que le renvoi du questionnaire permettrait d’adapter les stocks de produits génériques en vue d’assurer une continuité dans les livraisons. Le produit protégé n’était pas directement proposé à la vente. Statuant sur mesures superprovisionnelles, le TFB reconnaît la vraisemblance d’une atteinte au brevet des recourantes, en particulier le caractère difficilement réparable de l’atteinte. La remise d’un questionnaire de besoins à des professionnels de la santé mentionnant expressément l’échéance prochaine de la protection d’un médicament et qui vise de manière évidente la remise d’un générique constitue en effet une violation de la protection du droit des brevets (art. 140d LBI en lien avec art. 8 LBI). Afin d’obtenir le prononcé de mesures superprovisionnelles ou provisionnelles, il faut au surplus rendre vraisemblable que le générique mentionné dans le questionnaire contrevient à la protection du certificat complémentaire de protection (c. 4), condition remplie en l’espèce. L’existence de doutes sur l’auteur du questionnaire n’est pas propre à remettre en cause l’interdiction faite à la défenderesse de distribuer le questionnaire. [FE]

Les demanderesses sont titulaires de la partie suisse d’un brevet européen de base ainsi que d’un certificat complémentaire de protection (CCP) enregistré en Suisse qui protège la préparation originale d’une substance médicale. Bien que la période de protection du CCP ne soit pas encore écoulée, la défenderesse, titulaire de deux médicaments génériques contenant comme unique substance médicale celle protégée par le CCP, fait de la publicité pour ses médicaments génériques et enregistre des commandes. Les demanderesses introduisent une action devant le TFB et réclament des mesures superprovisionnelles à l’encontre de la défenderesse. Les mesures demandées sont notamment l’interdiction de l’offre et de la commercialisation des médicaments génériques ainsi qu’une réparation financière pour le préjudice subi (c. 2). Selon le TFB, il est rendu vraisemblable que l’offre des médicaments génériques de la défenderesse porte atteinte au CCP des demanderesses. En effet, elle constitue une violation de brevet selon l’art. 140d LBI et l’art. 8 LBI, car les produits des demanderesses doivent être protégés contre toute violation pendant la durée de protection du CCP. Le TFB considère qu’il y a également violation du brevet lorsque la livraison consécutive à une offre faite pendant la période de protection du CCP a lieu après la fin de cette période. En l’espèce, il est rendu vraisemblable que le comportement de la défenderesse a causé un préjudice aux demanderesses qui ne cesse de s’aggraver jour après jour. Par conséquent, les conditions pour octroyer des mesures superprovisionnelles sont remplies, le préjudice étant rendu vraisemblable et le caractère d’urgence démontré (c. 4). [CB]

Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne l'octroi de mesures provisionnelles lorsque le demandeur rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire réunit les deux conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être ; cette atteinte peut causer au demandeur un préjudice difficilement réparable. Le tribunal ajoute à ces critères les conditions d’urgence et de proportionnalité de la mesure requise (c. 4.1). En l’espèce, le demandeur, une société pharmaceutique, soutient que le défendeur doit cesser de mettre en circulation des médicaments génériques, utilisés pour traiter certaines maladies digestives, car ils violeraient le brevet européen, protégé en Suisse, dont il est le titulaire (c. 3.2). Ce brevet, dans un premier temps révoqué par la division d’opposition de l’OEB, a ensuite été reconnu valable par une des Chambres de recours de cet office, l’affaire étant pendante devant la Grande Chambre de recours de l’OEB à la date du présent arrêt (c. 3.3 et 4.2). Suite à la décision rendue par la Chambre de recours de l’OEB, le défendeur prétend avoir cessé de distribuer les médicaments litigieux et avoir modifié la composition de ses médicaments. L’analyse des médicaments modifiés, réalisée par le demandeur pour démontrer la violation de son brevet, est contestée par le défendeur. Selon le tribunal, des doutes existent quant à l’arrêt de la distribution des médicaments litigieux, car le défendeur continue de contester toute violation du brevet dont le demandeur est titulaire (c. 4.3). Le tribunal, qui se fonde sur l’expertise du juge suppléant de formation technique (art. 183 al. 3 CPC), considère que le brevet du demandeur est valable (c. 4.4) et qu’il s’agit d’un cas de violation du brevet, le défendeur n’ayant pas rendu vraisemblable la nullité du brevet (c. 4.6). Le tribunal constate l’existence d’un préjudice difficilement réparable, l’urgence (c. 4.7 et 4.8) et ordonne l'octroi de mesures provisionnelles. Le tribunal interdit au défendeur, jusqu’à l’expiration de la période de protection du brevet dont le demandeur est titulaire, d’importer lui-même ou de faire importer par des tiers les médicaments litigieux, de les stocker, de les vendre ou de les faire distribuer sur le marché suisse. Le tribunal ordonne également le rappel des médicaments litigieux. [CB]

Lorsque la demanderesse a son siège à l’étranger (en l’espèce en Suède) et la défenderesse en Suisse, l’état de fait est international; la compétence à raison du lieu s’établit ainsi sur la base de la convention de Lugano (art. 1 al. 2 LDIP en relation avec les articles 1ss CL). Le Tribunal fédéral des brevets (TFB) est compétent à raison de la matière et du lieu sur la base des art. 2 ch. 1 CL en relation avec l’art. 60 ch. 1 lit. a CL de même que l’art. 26 al. 1 lit. b LTFB (c. 2.1.). L’anglais peut être utilisé avec l’accord du Tribunal, même si la langue de procédure est une des langues nationales (en l’espèce l’allemand, cf. art. 36 al. 3 LTFB) (c. 2.2.). Selon les articles 261 al. 1 CPC et 77 LBI, le tribunal peut ordonner les mesures provisionnelles nécessaires si la partie qui les requiert rend vraisemblable qu’une prétention dont elle est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (lit. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (lit. b). Une allégation est rendue vraisemblable même lorsque le juge n’est pas totalement convaincu de sa véracité, mais la considère comme en bonne partie véridique ; certains doutes peuvent demeurer. Il suffit également à la partie adverse de rendre ses objections vraisemblables. Ceci vaut également pour l’objection de la nullité d’un droit de propriété intellectuelle. Si le défendeur rend une telle nullité vraisemblable, l’atteinte au droit du titulaire ne l’est pas. Enfin, un certain degré d’urgence doit également exister et la mesure à ordonner doit être proportionnée (c. 4.1.). L’objection de la nullité d’un brevet est vraisemblable du seul fait que ce dernier a été déclaré nul dans cinq pays européens (c. 4.2.). Les revendications ne s’adressent pas à des profanes, mais à des spécialistes, qui lisent les textes techniques dans leurs domaines de manière à leur donner un sens. Les revendications du brevet doivent ainsi être lues de manière à ce qu’en ressorte le sens habituel des termes utilisés dans un domaine particulier, à moins qu’un terme nécessite une définition particulière (c. 5.5). L’activité inventive s’évalue selon l’approche problème-solution, qui comporte trois étapes : (1) la détermination de l'état de la technique le plus proche; (2) l’établissement du problème technique objectif à résoudre, et (3) l’examen de la question de savoir si l'invention revendiquée, en partant de l'état de la technique le plus proche et du problème technique objectif, aurait été évidente pour l'homme du métier. En général, l’examen de ces questions auquel il a été procédé dans des procédures ordinaires d’autres juridictions européennes peut être pris en considération par le TFB. Dans le cas d’espèce, les procédures sommaires d’autres juridictions européennes relatives au brevet litigieux ne peuvent pas être prises en compte, car la validité du brevet n’y a fait l’objet d’aucun examen (c. 5.6 à 5.9). Le droit d’obtenir une décision motivée ne signifie pas que le tribunal doive se prononcer expressément sur chaque allégation de fait et chaque objection de droit. Il suffit – mais il est également nécessaire – que le tribunal se prononce sur les éléments qui lui paraissent déterminants (c. 7). [DK]

La règle selon laquelle la partie qui succombe supporte les frais de la cause (§ 64 al. 2 ZPO/ZH) connaît une exception lorsque la partie désavouée a intenté le procès de bonne foi (cf. ég. art. 107 al. 1 lit. b CPC). Il est notamment admis de faire supporter l'entier des frais de procédure à l'adverse partie lorsqu'elle a adopté un comportement fautif (c. 2.1). C'est à raison que l'instance inférieure a reconnu que la recourante avait engagé de bonne foi la procédure de mesures provisionnelles et qu'elle a ainsi dérogé à la répartition habituelle des frais. En faisant supporter à la recourante la moitié des frais de procédure au motif que l'issue de celle-ci était incertaine et que la recourante aurait pu tout aussi bien succomber, l'instance inférieure fait en revanche preuve d'arbitraire. Il est en effet incompréhensible que l'on puisse admettre que la recourante a introduit une procédure de bonne foi (et donc qu'elle pouvait réellement s'attendre à ce que l'intimée commercialise un médicament générique alors que sa préparation originale était encore protégée) tout en considérant qu'elle devait compter avec la probabilité d'une issue différente (c. 2.4). La totalité des frais de la procédure devant l'instance inférieure est donc mise à la charge de l'intimée (c. 3).

L’interprétation de l’article 140 LBI par le TF a changé et reprend celle de la CJUE. L’obtention d’un certificat complémentaire de protection pour un médicament se fonde désormais sur la théorie de la divulgation et non plus sur celle de la violation. La protection est octroyée uniquement si le(s) principe(s) actif(s) a/ont été revendiqué(s) nommément dans les revendications du brevet ou que ces dernières, interprétées à la lumière de la description de l’invention, se rapportent, du moins implicitement, à ce(s) principe(s) actif(s), et ce d’une façon spécifique (c. 2.2.6). Les certificats obtenus sous l’ancienne pratique sont maintenus, car l’intérêt public en faveur de l’égalité de traitement entre justiciables n’existe pratiquement pas en l’espèce ; qui plus est, une nouvelle pesée des intérêts entre ceux du titulaire du certificat et des autres acteurs du marché, y compris ceux de santé publique, ne justifierait pas le retrait (c. 3.6). [CS]

Selon l’art. 140a al. 1 LBI, l’IPI délivre, sur demande, des certificats complémentaires de protection (ci-après CCP) pour des principes actifs ou des compositions de principes actifs d’un médicament (appelés « produits », art. 140a al. 2 LBI). Selon l’art. 140b al. 1 LBI, le CCP est délivré si, au moment de la demande, « le produit en tant que tel, un procédé de fabrication de ce produit ou son utilisation sont protégés par un brevet » et si un médicament contenant un produit est autorisé en Suisse. Le CCP vise à compenser, par l’octroi d’un droit exclusif distinct, l’inconvénient qui résulte du fait que les médicaments sont soumis à une procédure d’autorisation de mise sur le marché qui prend du temps, raccourcissant ainsi la durée de protection du brevet (c. 4.3.1). Ce type de protection complémentaire a été repris du droit de l’Union européenne (c. 4.3.2). Selon l’art. 140d al. 1 LBI, le CCP protège, dans les limites de l’étendue de la protection conférée par le brevet, toutes les utilisations du produit en tant que médicament qui ont été autorisées avant l’expiration du certificat. Un CCP est donc soumis à une double limitation : premièrement, il ne peut en aucun cas être utilisé pour obtenir une protection plus étendue que celle accordée par le brevet sous-jacent, et deuxièmement, la protection est limitée au produit pour lequel l’autorisation en tant que médicament a été accordée (c. 4.3.3). Compte tenu du fait qu’un CCP est limité au produit autorisé, se pose la question de savoir s’il est possible de lui conférer un champ de protection indépendant, qui aille au-delà de la forme spécifiquement indiquée dans l’autorisation de mise sur le marché (c. 4.3.4). La doctrine suisse considère de manière unanime que l’étendue de la protection des CCP s’étend également aux formes salines d’un produit qui ne sont pas spécifiquement indiquées dans l’autorisation officielle de mise sur le marché, pour autant qu’elles soient couvertes par le champ de protection du brevet de base et qu’elles n’aient pas d’autre effet pharmacologique. En droit européen, la doctrine part du principe qu’un CCP accorde une protection pour une substance active et ses dérivés, même si l’autorisation de mise sur le marché ne couvre le principe actif que sous une forme spéciale (c. 4.3.4.2). Comme l’a indiqué la CJUE, le treizième considérant du règlement (CE) no 1610/96 prévoit que le CCP confère les mêmes droits que ceux conférés par le brevet de base et que, par conséquent, lorsque le brevet de base couvre une substance active et ses différents dérivés, le CCP confère la même protection. Par l’introduction du CCP, le législateur avait pour objectif de permettre l’amortissement des coûts de développement dans le domaine particulièrement coûteux de l'industrie pharmaceutique, et de créer ainsi des conditions plus favorables à la recherche. Si un CCP devait uniquement protéger le sel particulier du principe actif (ou la composition de principes actifs) qui est désigné comme principe actif dans l'autorisation de mise sur le marché du médicament, même lorsque le brevet de base protège également les dérivés, tout concurrent pourrait librement faire approuver et commercialiser un autre sel du produit ayant le même effet pharmacologique à l’expiration du brevet. Ce sel, précédemment protégé par le brevet, ne bénéficierait pas de la protection recherchée par le législateur. Le fait que, selon les conceptions suisse et européenne, l'extension de la protection dans le temps soit accordée par un droit exclusif indépendant et non par une extension du brevet, ne change rien au fait qu'un certificat confère les mêmes droits que le brevet (voir art. 140d al. 2 LBI). Ainsi, le champ de protection d'un CCP s'étend aux dérivés du produit, à condition que ceux-ci soient couverts par le champ de protection du brevet de base et présentent le même effet pharmacologique que le produit, tel qu'il est mentionné dans l'autorisation de mise sur le marché (c. 4.3.4.3). Le recours est rejeté (c. 5). [SR]