Des listes de chiffres de ventes ou de clients ne renseignent en rien sur l’usage d’une marque. Des pages Internet non datées ne permettent pas non plus de constater la vraisemblance de l’usage pendant la période pertinente (c. 5.1). Pour que l’usage de la marque soit reconnu, il suffit que celle-ci soit utilisée en lien avec les produits et services revendiqués (art. 11 al. 1 LPM). Ce lien peut exister autrement que par l’apposition de la marque sur le produit ; il suffit que la signification et le sens de la marque en tant que signe distinctif soient immédiatement reconnaissables (c. 5.2.1). Seul l’élément « Diva » de la marque enregistrée « Diva Cravatte (fig.) » a été utilisé. Il ne s’agit toutefois pas d’une utilisation sous une forme essentiellement divergente de celle enregistrée (art. 11 al. 2 LPM), car l’élément « Cravatte » est purement descriptif et c’est bien l’élément «Diva » qui domine l’impression d’ensemble (c. 5.3.2). Les cravates commercialisées par l’intimée appartiennent à un segment de prix intermédiaire et une facture prouvant la vente de 3260 cravates à un détaillant suffit à rendre vraisemblable un usage sérieux de la marque pour la période considérée en lien avec ce type d’article (c. 5.4). Entre des cravates et des vêtements, il y a forte similarité, voire identité des produits. Étant donné leur caractère d’accessoire de mode et le fait qu’on les trouve dans les mêmes boutiques de vêtements, il y a similarité également entre des cravates d’une part et des couvre-chefs et des chaussures d’autre part (c. 7.2). L’élément « Diva » est prédominant dans la marque opposante. Il est repris dans la marque attaquée avec l’élément « DIVO ». Les éléments «Diva » et « DIVO » sont similaires tant sur le plan acoustique que sémantique (c. 8). Lorsqu’une nouvelle marque reprend l’élément prédominant d’une marque existante, il ne suffit pas de compléter celui-ci avec d’autres éléments pour éviter tout risque de confusion. Les lettres « DD » en miroir de la marque attaquée remplissent un rôle purement décoratif dès lors que celle-ci ne sera pas désignée dans le commerce par ses initiales. En raison de sa similarité avec l’élément « Diva », l’élément « DIVO » n’a qu’un faible impact sur l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque attaquée. Les éléments graphiques utilisés sont rejetés à l’arrière-plan par les éléments prédominants et n’ont qu’un impact insignifiant sur l’impression d’ensemble (c. 9.2). Compte tenu de ce qui précède, il existe au moins un risque de confusion indirect entre les signes opposés (c. 9.3).

La rétention de produits (art. 72 LPM) – durant une période limitée – dans le cadre d’une demande d’intervention de l’Administration des douanes (art. 71 LPM) fondée sur une violation prétendue de l’art. 47 al. 3 lit. a LPM liée à l’utilisation d’une marque (« K-SWISS ») autre que la marque opposante (« Streifen (fig.) » [cf. Fig. 126a]) n’empêche pas un usage sérieux (art. 11-12 LPM) de la marque opposante (c. 3.2.1). Bien qu’il ne représente qu’environ 0,05 % des paires de chaussures vendues en Europe par la titulaire de la marque opposante, un total de 4507 paires de chaussures de sport (classe 25) – qui ont la particularité d’être fabriquées en Suisse et d’être vendues à l’étranger à un prix élevé – constitue une quantité non négligeable. En outre, un total de 3926 paires de chaussures de sport (classe 25) – vendues à un prix moyen – réparties en 10 livraisons en Suisse sur une période de deux ans constitue également une quantité non négligeable. Un usage sérieux de la marque opposante est ainsi rendu vraisemblable (c. 3.2.1). Apposée sur la face externe des chaussures, la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a) n’apparaît pas comme purement décorative (notamment par rapport à la marque « K-SWISS », également présente) et remplit donc sa fonction d’individualisation (c. 3.2.2). Bien qu’il soit, à la différence de la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a), composé de bandes plus étroites, droites et de longueur égale, le signe apposé doit être assimilé à la marque (art. 11 al. 2 LPM), car il s’en rapproche en raison de la forme naturellement arrondie de la face externe de la chaussure (c. 3.2.3). Seuls les motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (art. 31 LPM), à l’exclusion de la question de savoir si la marque opposante est une marque défensive (c. 3.2.4). La marque opposante a été valablement utilisée (art. 11-12 LPM) en lien avec des chaussures de sport (classe 25) (c. 3.2.5). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures de loisirs, des chaussures de ville et des pantoufles (classe 25), d’autre part (c. 5.2). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures orthopédiques (classe 10), d’autre part, puisqu’il s’agit dans les deux cas de chaussures et qu’il existe des recoupements au niveau de leur fabrication (know-how), de leur fonction, de leur distribution et de leur cercle de consommateurs (c. 5.2). Même si le signe utilisé s’en distingue légèrement (c. 3.2.3), c’est la marque telle qu’elle a été enregistrée qui doit servir de référence dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) (c. 6). Le simple fait que les signes en cause – utilisés pour des produits similaires (c. 5.2) – soient formés de cinq bandes ne suffit pas à créer un risque de confusion (c. 6.1). Des différences entre des éléments géométriques sont moins perceptibles que des différences entre des éléments verbaux (c. 6.4). Il y a un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques attaquées n^o 557 865 et n^o 557 864 (cf. Fig. 126c et 126d) et la marque opposante, car – en dépit de différences minimes – elles présentent les mêmes caractéristiques principales (cinq bandes parallèles inclinées et relativement serrées) (c. 6.5). Il n’y a en revanche pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre la marque attaquée no 536 605 (cf. Fig. 126b) – cinq bandes étroites et non parallèles – et la marque opposante (dotée d’une aire de protection plutôt faible, étant donné que l’utilisation de signes formés de bandes est banale dans le domaine de l’équipement sportif [c. 6.2]) (c. 6.5).

Les produits cosmétiques – y compris naturels et/ou biologiques – (classe 3) revendiqués par les marques en cause s’adressent au grand public (c. 4). L’utilisation de la marque « CC (fig.) » entourée d’un – banal – cercle est assimilée à l’usage de la marque « CC (fig.) » (c. 5.2.1). Les factures d’un grossiste à un intermédiaire indépendant peuvent suffire à rendre vraisemblable l’usage d’une marque (c. 5.2.2). Au regard de l’exigence d’un usage sérieux en Suisse (art. 11 LPM), la question de savoir s’il suffit de commercialiser un produit dans les boutiques des aéroports peut rester ouverte, car il est notoire que les produits de l’intimée sont présents dans d’autres commerces en Suisse (c. 5.2.3). Est sans importance le fait que les factures produites ne couvrent pas les huit derniers mois de la période de cinq ans prévue par l’art. 12 al. 1 LPM (c. 5.2.4). Les produits cosmétiques (classe 3) revendiqués par les marques en cause sont identiques ou du moins très similaires (c. 6.1 et 6.4), même s’il est précisé que les produits de la recourante « cont[iennent] tous des ingrédients naturels ou issus d’un mode de production biologique [sic] » (c. 6.2), car de tels produits n’ont pas un cercle de consommateurs clairement distinct de celui des produits (industriels) de l’intimée (c. 6.3.2). Il convient de prendre en considération les canaux de distribution usuels du produit et de ne pas s’arrêter au fait que, actuellement, le produit est surtout commercialisé sur Internet (c. 6.3.1). Les marques « CC (fig.) » et « Organic Glam OG (fig.) » se distinguent sur les plans sonore (c. 7.2) et sémantique (le sens du signe « CC (fig.) » [Coco Chanel] n’étant pas largement connu) (c. 7.3). De légères différences suffisent à écarter un risque de confusion entre deux acronymes, a fortiori si le sens de l’un d’eux est détaillé dans la marque elle-même (c. 7.4.3). Même si le signe « Organic GlamOG (fig.) » reprend la forme de la marque « CC (fig.) », il utilise, sur un fond noir, d’autres lettres (« OG ») et les explicite (« Organic Glam ») (c. 7.4.4). Que la marque « CC (fig.) » soit considérée comme un acronyme (c. 7.4.3) ou comme un élément géométrique (c. 7.4.4), elle se distingue du signe (clairement verbal) « Organic GlamOG (fig.) » sur le plan visuel (c. 7.4.2) également (c. 7.5). Comme c’est en principe le cas des marques formées d’un acronyme, la marque « CC (fig.) » jouit d’un périmètre de protection moyen (c. 8.2). Même si, du fait de sa notoriété, un périmètre de protection élargi doit être reconnu à la marque « CC (fig.) », il ne permet pas –malgré la grande similarité des produits (c. 6.4, 7 et 7.5) – de s’opposer à la combinaison (avec intersection) des deux lettres majuscules « O » et « G », différentes l’une de l’autre, différentes du double « C » de la marque « CC (fig.) », clairement reconnaissables comme telles, reproduites sans effet de miroir et accompagnées de l’élément « Organic Glam » (c. 7.4.5, 8.3-8.5).

Pour prouver ou rendre vraisemblable un usage de la marque propre à valider le droit, il convient de présenter des justificatifs datés qui ont un rapport avec la période déterminante du cas. Les confirmations écrites attestant de la distribution de produits sous la marque en question ne suffisent pas à rendre l’usage de la marque vraisemblable lorsqu’elles ne permettent pas de savoir sous quelle forme la marque a été utilisée et si son usage a été sérieux. Lorsque l’élément figuratif d’une marque combinée a une force distinctive prépondérante, Le seul usage de l’élément verbal de la marque ne suffit pas à établir un usage propre à valider le droit.

Bien qu’il puisse objectivement être attendu de l’opposant qu’il produise, dans le cadre de la procédure d’opposition devant l’IPI, les documents nécessaires pour rendre vraisemblable (art. 32 LPM [c. 6]) l’usage de sa marque, des novae peuvent être pris en considération dans la procédure de recours dans la mesure où ils servent à éliminer des ambiguïtés et à préciser les faits relatifs à l’usage (c. 7). En relation avec des catalogues, un t-shirt bleu roi portant deux étiquettes est à même de prouver l’utilisation de la marque opposante « WHALE » en lien avec des vêtements (classe 25) durant la période de contrôle (c. 7.1). Tel n’est en revanche pas le cas d’un catalogue 2007 (car la période de contrôle s’achève le 22 décembre 2006) (c. 7.2), d’un extrait du site Internet de la recourante daté d’après la fin de la période de contrôle (et qui ne permet pas de démontrer que le site a été consulté par des consommateurs suisses et que des achats y ont été effectués) (c. 7.3), d’une liste de 427 revendeurs de vêtements (non datée et sur laquelle la marque opposante n’est pas représentée) (c. 7.4), d’extraits de sites Internet de boutiques (offrant des produits de la marque opposante) datés d’après la fin de la période de contrôle (et qui ne permettent pas de démontrer que les sites ont été consultés par des consommateurs suisses et que des achats y ont été effectués) (c. 7.5, 7.6 et 7.8), d’un extrait du site Internet d’un magasin en ligne (offrant un t-shirt de la marque opposante) daté d’après la fin de la période de contrôle (et qui ne permet pas de démontrer que le site a été consulté par des consommateurs suisses et que des commandes y ont effectivement été passées) (c. 7.7), d’un extrait du site Internet de la recourante daté du 5 décembre 2006 (mais qui ne permet pas de démontrer que le site a été consulté par des consommateurs suisses et que des achats y ont été effectués) (c. 7.9) et d’une liste de revendeurs datée du 5 décembre 2006 (sur laquelle la marque opposante n’est pas représentée) (c. 7.9). Parmi les catalogues (portant la marque opposante) produits par la recourante, seuls les catalogues 2001 et 2005 – qui s’adressent spécifiquement à des revendeurs suisses – sont aptes à démontrer l’usage de la marque opposante sur le territoire suisse durant la période de contrôle (c. 7.10). Les seules (trois [c. 7.1 et 7.10] sur quatorze) pièces qui rendent, dans une certaine mesure, probable l’utilisation de la marque opposante pour des vêtements durant la période de contrôle sont, dans leur ensemble, particulièrement ténues quant à leur aptitude à rendre crédible l’usage de la marque en relation avec des produits de masse bon marché. Elles ne contiennent notamment aucun indice sur l’existence de ventes réelles et régulières (c. 7.11). Force est donc de constater que la recourante n’a pas été à même de rendre vraisemblable un usage commercial régulier, c’est-à-dire un usage (art. 11-12 LPM [c. 5-5.1]) sérieux (c. 5 et 5.2) de sa marque en Suisse (c. 7.11).

Pour les marques internationales, le délai de cinq ans de l'art. 12 al. 1 LPM commence à courir après l'écoulement du délai à disposition de l'IPI pour refuser la protection de la marque en Suisse ou dès le retrait d'un refus provisoire (c. 4). Selon l'art. 11 al. 2 LPM, la marque doit être utilisée dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée. Il découle de l'art. 5 ch. 1 Conv. CH-D (1892) — qui ne s'applique qu'aux ressortissants suisses et allemands, ainsi qu'aux ressortissants d'autres pays qui sont domiciliés ou qui ont un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux sur le territoire de l'un des deux pays — que l'usage d'une marque en Allemagne vaut usage en Suisse, pour autant que la marque soit enregistrée en Suisse et en Allemagne et que l'usage en Allemagne soit conforme aux exigences du droit suisse (c. 6). La marque peut être utilisée de manière suffisante si elle figure sur des prospectus, des listes de prix ou des factures (c. 6.1). L'usage d'une marque doit être sérieux ; il peut résulter de la vente sur le marché de l'occasion et de collection. Si un usage occasionnel suffit pour un produit rare et précieux, un usage régulier est exigé pour les produits de consommation courante (c. 6.2). Les moyens de preuve admissibles pour rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l'usage d'une marque doivent en principe être datés (c. 7). Les extraits de sites Internet ne constituent pas des preuves d'un usage sérieux si aucun indice ne permet de constater qu'ils ont été consultés par des consommateurs et que des achats y ont été effectués (c. 8.1). Au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, les divergences ne sont pas essentielles lorsque le public assimile la marque utilisée à la marque enregistrée, par exemple si des éléments secondaires sont omis, si l'écriture est modernisée, si une marque figurative est utilisée avec des adjonctions qui n'influent pas sur l'impression générale ou si, dans le cas d'une marque sans revendication de couleur, l'impression d'ensemble n'est pas modifiée par l'utilisation de couleurs (c. 8.2.2). L'adjonction de couleurs déjà, mais également d'éléments verbaux fortement distinctifs, à une marque figurative monochrome banale (deux rubans qui se recoupent et qui peuvent suggérer la section d'un brin d'ADN) donne naissance à un signe visuellement et conceptuellement distinct (c. 8.2.1 et 8.2.3-8.2.4). À titre superfétatoire, il n'existe aucun risque de confusion entre une marque figurative monochrome banale et une marque reprenant le signe (en deux couleurs conférant un effet dynamique) et le combinant avec un élément verbal fortement distinctif, en relation avec des produits pharmaceutiques. Enfin, en présence d'une marque faiblement distinctive, des différences modestes suffisent à écarter le risque de confusion (c. 9).

La présence de la marque « Longines » dans un classement 2007 des 50 meilleures marques suisses publié dans les magazines « Bilan » et « Bilanz » suffit à rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l’usage commercial sérieux en Suisse d’une forme de la marque opposante (c. 5). Cette vraisemblance est confirmée tant par divers éléments de montres, catalogues et documents, que par la notoriété de l’opposante ; elle est d’ailleurs admise par la défenderesse (c. 5). La violation du droit d’être entendu (art. 29 Cst.) causée par le fait que les décisions attaquées ne sont pas motivées s’agissant de la forme de l’usage de la marque opposante peut être réparée par l’examen de la question par le TAF, étant donné que le pouvoir de cognition du TAF n’est pas plus restreint que celui de l’IPI, que les parties n’encourent aucun inconvénient et que, au surplus, le principe de l’économie de procédure commande de renoncer à un renvoi à l’IPI (c. 7.1). Il ressort manifestement des moyens de preuve que la marque opposante a été apposée directement sur des produits horlogers dans sa forme enregistrée (c. 7.2-7.3). Au surplus, l’autre forme de la marque utilisée (cf. Fig. 153c) ne se distingue de la marque enregistrée que par de très légers détails (art. 11 al. 2 LPM). Quant à l’adjonction de l’élément verbal « LONGINES » (cf. Fig. 153d), elle ne modifie pas l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque opposante (c. 6 et 7.3). Les causes doivent être renvoyées à l’IPI pour examen de la question des motifs relatifs d’exclusion (c. 8).

La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l'usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d'usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 3.1). Sur une facture, il convient de prendre en considération l'adresse de livraison effective (c. 3.3). En matière d'usage de la marque (art. 11-12 LPM), les enclaves douanières suisses (art. 3 al. 3 LD) — comme Samnaun — et les dépôts francs sous douane (art. 62-67 LD) font partie du territoire suisse (c. 3.3). L'intensité de l'usage requise pour ne pas perdre le droit à la marque (art. 12 al. 1 LPM) dépend des circonstances; elle est plus élevée pour les produits de masse que pour les produits de luxe (c. 3.3.1). Ne constituent pas un usage sérieux et suffisant deux livraisons, en 8 mois, de 2160 litres de jus de fruits chacune, à un seul client (à Samnaun), par une entreprise (autrichienne) très présente sur le marché suisse (c. 3.3.2). De simples déclarations d'un employé du titulaire d'une marque ne sont pas à même de rendre vraisemblable l'usage de cette marque (c. 3.3.3). N'ayant pas d'établissement en Suisse ou en Allemagne, la recourante, dont le siège est en Autriche, ne peut se prévaloir de l'art. 5 ch. 1 Conv. CH-D (1892) selon lequel l'usage d'une marque en Allemagne (établi en l'espèce par des factures à des clients allemands) vaut usage en Suisse (c. 3.3.4). Peut rester ouverte la question de savoir s'il existe un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 3.3.5).

La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l’usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d’usage est allégué par le défendeur dans sa première réponse de la procédure d’opposition (art. 22 al. 3 OPM) et non pas depuis la date (antérieure) à laquelle le défaut d’usage est allégué par le (futur) défendeur dans un courrier au (futur) opposant (c. 3.4-3.5). Des novae peuvent être produits dans une procédure de recours devant le TAF contre une décision concernant une opposition (c. 4.2). Les adjonctions étant de nature descriptive, les formes « HEIDILAND Käse », « Bio VK Heidiland Käse », « Bio- Heidilandkäse » et « Heidiland Bio Käse » ne divergent pas essentiellement de la marque « HEIDILAND » au sens de l’art. 11 al. 2 LPM (c. 5.2). Des brochures et des étiquettes permettent de rendre vraisemblable l’usage – au sens de l’art. 11 al. 3 LPM (c. 5.3) – par une preneuse de licence (c. 6.6) de la marque « HEIDILAND » pour du fromage (classe 29) (c. 6.8-6.9). Le fromage concerné n’étant ni un produit de luxe ni un produit de consommation courante, un usage de la marque (art. 11 al. 1 LPM) d’intensité moyenne doit être rendu vraisemblable sur une certaine durée (c. 5.1 et 6.9). Des publicités dans des brochures touristiques des années 2004 à 2007, deux dégustations de 3 jours en 2005 et une seule livraison de 567 kg (sur un total de livraisons annuelles prétendu de plus de 20 tonnes) à un intermédiaire fin 2007 ne suffisent pas à rendre vraisemblable un usage sérieux de la marque « HEIDILAND » pour ce fromage (c. 6.9). En outre, dans l’indication « Heidiland Bio Käse », le signe « HEIDILAND » est compris comme une indication de provenance et n’est dès lors pas utilisé comme marque (propre à distinguer les produits d’une entreprise) (c. 5.1 in fine et 6.10). À la différence de l’IPI en procédure d’opposition, le TAF peut entendre des témoins en procédure de recours (art. 14 al. 1 lit. c PA). Le TAF y renonce en l’espèce (c. 4.3 et 7).

Les marques défensives — déposées non pas pour être utilisées, mais pour empêcher des tiers d’utiliser un signe identique ou similaire ou pour élargir le champ de protection d’une autre marque — sont nulles. Un enregistrement effectué pour obtenir de celui qui utilisait la marque jusque là un avantage financier ou d’un autre ordre intervient de manière contraire au principe de la bonne foi et au but de la protection offerte par le droit des marques. Il est déloyal au sens de l’art. 2 LCD. Celui qui se prévaut de la nullité d’une marque défensive doit établir que celui qui l’a enregistrée n’avait pas la volonté sérieuse de l’utiliser, ce qui peut être rapporté par des indices comme l’absence d’activité commerciale, le non-usage ou un usage simulé de la marque. La nullité des marques défensives ne découle pas seulement de leur non-utilisation au sens de l’art. 12 al. 1 LPM, mais constitue un cas particulier de perte du droit. Ainsi, lorsqu’un enregistrement est intervenu de manière abusive, son titulaire ne peut pas se prévaloir du délai de carence de l'art. 12 al. 1 LPM. Une simple offre de vente d'une marque ne permet pas de déduire le caractère abusif de son enregistrement. Par contre, si le dépôt d'une marque intervient pour négocier un prix de vente ou pour renforcer une position de négociation (et pas en vue d'une utilisation effective et sérieuse), l'enregistrement est abusif et la marque enregistrée nulle.

Est en principe frauduleux (et nul au regard de la LPM) le dépôt d'un signe par une personne qui sait que ce signe est utilisé par un tiers et qui n'entend pas exploiter ce signe elle-même de façon sérieuse à titre de marque (c. 3.c). La demanderesse ne peut donc pas faire valoir de droits sur le signe « Arsad » — qu'elle n'utilise pas elle-même pour commercialiser ses produits (c. 3.a) et qu'elle a déposé comme marque après en avoir recommandé l'usage aux défenderesses pour commercialiser l'eau d'Arquebuse qu'elle fabriquait pour elles — car elle n'a pas pour but d'en faire un usage sérieux à titre de marque, mais de contrôler l'usage du signe, voire d'en restreindre l'étendue ou de le négocier (c. 3.b-3.d). Un signe dénué de caractère distinctif au sens de la LPM n'est pas protégé par l'art. 3 lit. d LCD, sauf s'il s'est imposé dans le commerce à la suite d'un long usage intensif (c. 4).

La mise en circulation en Suisse, durant une période de quatre ans et demi, de 10 000 produits thérapeutiques constitue un usage sérieux de la marque (c. 4.4). La recourante revendique une protection pour les « produits pharmaceutiques », et a rendu vraisemblable l’usage de la marque pour les « crèmes, pommades, gazes et comprimés pour le traitement d’infection et de brûlures dermatologiques ». Ces produits antibiotiques ne sont délivrés que sur ordonnance. Par conséquent, le cercle des destinataires pertinent est composé de spécialistes, notamment des médecins, parmi lesquels des dermatologues et des pharmaciens (c. 4.7). Il est admis que la recourante a valablement utilisé sa marque pour les « produits dermatologiques sur ordonnance », mais pas pour tous les « produits pharmaceutiques » (c. 4.8). Les produits revendiqués par les deux parties sont hautement similaires (c. 6.2). Nonobstant une légère modification orthographique, la marque opposante constitue une référence directe à la substance active contenue dans les produits offerts (fusidinsäure ; acide fusidique). Cette référence sera comprise sans effort particulier par les destinataires de ces produits (c. 7.4.1). À l’inverse, la marque attaquée sera lue « FUSI-DERM » par les destinataires, qui, en l’absence suffixe « -din », ne l’associeront pas sans effort de réflexion supplémentaire à la substance active qu’elle contient (c. 7.4.2). Les marques considérées ne coïncident donc pas dans leur contenu significatif (c. 7.4.3). Les marques sont similaires sur les plans auditif et visuel (c. 7.5). Dans le domaine pharmaceutique, le risque de confusion entre des marques verbales composées de plusieurs syllabes est généralement admis si les marques opposées ne se distinguent que par leurs syllabes intermédiaires ou finales (c. 8.3). Les marques considérées jouissent toutes deux d’une force distinctive faible. Elles coïncident sur le plan phonétique et graphique en ce qui concerne les deux premières syllabes et ne se distinguent que par leurs syllabes de fin. Le risque de confusion est néanmoins exclu par la présence du suffixe « -derm » dans la marque attaquée, même si ce suffixe jouit lui-même d’une force distinctive faible. Cela vaut également si le public décisif comprend l’élément « FUSI » comme une référence à l’acide fusidique, et donc que les deux éléments caractéristiques de la marque contestée sont faibles (c. 8.4). Le recours est rejeté (c. 8.5). [AC]

Lorsque l’autorité inférieure rejette une opposition au seul motif que la marque opposante n’a pas été valablement utilisée par son titulaire (art. 11 LPM) et que le TAF parvient à la conclusion inverse, l’affaire est renvoyée devant l’autorité inférieure afin qu’elle examine l’existence d’un risque de confusion (c. 2). Une marque est valablement utilisée par son titulaire lorsqu’elle fait l’objet d’un usage sérieux sur le marché suisse en tant que signe distinctif en lien avec les produits et services revendiqués, sous une forme qui ne diffère pas essentiellement de sa forme enregistrée et pendant la période de contrôle pertinente (c. 4.4). La recourante a déposé dix-neuf documents destinés à rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante. Sur neuf d’entre eux, la marque opposante n’apparaît pas, sans que la recourante n’explique le lien entre ces documents et l’usage de sa marque (c. 7.1). Trois ne portent aucune date et plusieurs autres uniquement une date sans mention de l’année (c. 7.2). Sur trois prospectus, la marque opposante « LIFE » est utilisée conjointement avec le mot « MEDION », directement à la suite de celui-ci et dans la même police de caractères. Chacun de ces deux mots est suivi du signe « ® ». Le signe « MEDION » n’est pas un élément descriptif et, à ses côtés, la marque « LIFE » apparaît plutôt comme une désignation de type que comme une marque indépendante. Un examen plus approfondi paraît cependant superflu, car bien que cela n’eût pas entraîné d’importants efforts, la recourante n’a précisé ni le nombre de prospectus imprimés, ni leur diffusion géographique. Les trois documents susmentionnés échouent donc eux-aussi à rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante (c. 7.3). Le recours est rejeté sans examen du risque de confusion (c. 8). [JD]

Le mot anglais « life » est assimilé à l’adjectif « live » par les consommateurs, lequel s’est établi dans la langue allemande, en particulier en relation avec les médias. Dès lors, le signe « LIFE » pour des produits électroniques destinés au grand public est descriptif (c. 4.2). La recourante utilise en réalité le signe « MEDION LIFE » comme indication d’une gamme de produits. L’élément « MEDION » est inscrit en caractères gras, alors que l’élément « LIFE » est écrit en caractères fins, de sorte que l’impression d’ensemble est dominée par l’élément « MEDION ». L’utilisation du terme « life » est ainsi perçue comme faisant référence à une variante ou à une série et ne constitue pas un usage à titre de marque (c. 4.3). L’exportation de plusieurs milliers d’ordinateurs domestiques de l’Allemagne vers la France, durant la période considérée, constitue un usage valable de la marque en Suisse, mais uniquement pour ce type d’ordinateurs et non pour tous les genres d’ordinateurs tel que revendiqué (c. 5.3). La recourante a rendu vraisemblable l’usage à titre de marque du signe « LIFE » pour des fours à micro-ondes et des plaques électriques, mais pas pour tous les appareils électroménagers. Dès lors, il y a lieu d’admettre partiellement le recours et de renvoyer à l’autorité inférieure pour examiner le risque de confusion (c. 5.4.1). Les ordinateurs domestiques font désormais partie de l’équipement courant des ménages. La vente, durant la période considérée, de moins de 200 ordinateurs domestiques de la marque « LIFE », en Allemagne, est insuffisante pour établir l’usage à titre de marque (c. 5.4.3). Il ressort des flyers proposés à titre de preuve que les caméras commercialisées par la recourante durant la période considérée ne portaient pas le signe « LIFE ». L’usage à titre de marque pour les « appareils pour l’enregistrement, la transmission, l’amplification et la reproduction du son et des images » n’est pas rendu vraisemblable (c. 5.4.4). Une déclaration sur l’honneur n’a pas de force probante supérieure en droit suisse et doit être traitée comme un renseignement des parties au sens de l’art. 12 al. 1 lit. b PA (c. 5.4.6). Des échantillons de prospectus et des factures pour des flyers qui ne contiennent aucune indication concernant le tirage, l’aire géographique de distribution ou les retombées économiques attendues ne constituent pas des preuves d’usage de la marque (c. 5.4.7). La marque « LIFETEC » est valablement utilisée pour des ordinateurs domestiques et la marque « LIFE » est valablement utilisée pour des fours à micro-ondes (c. 5.5). Afin de préserver une possibilité de recours supplémentaire, l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour l’examen des motifs relatifs d’exclusion (c. 6). Le recours est partiellement admis et l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure (c. 7.1). [AC]

La proximité entre la marque et le nom du titulaire sur une facture ou dans l’entête de lettre ne signifie pas nécessairement que l’usage à titre de marque fait défaut. Il convient d’analyser la structure des tickets de caisse et les informations détaillées relatives aux produits pour savoir si le signe peut être compris comme une indication de provenance commerciale. La marque ne doit pas systématiquement être apposée directement à côté de l’indication des produits (c. 7.1.2). Il n’est pas rédhibitoire que ce soit le nom d’un tiers et non celui du titulaire du signe qui apparaisse sur les tickets de caisse, si le titulaire peut démontrer que la marque est utilisée par ce tiers avec son consentement (c. 7.1.3). La recourante a rendu vraisemblable qu’elle est active dans le secteur de la mode et de la bijouterie. Son assortiment de produits dans cette branche comprend notamment, mais sans s’y limiter, des bagues, des colliers et des bracelets, ce qui est typique de la bijouterie et des bijoux de mode et constitue un usage valable pour toute cette catégorie (c. 7.1.6). La vente de lunettes de soleil ne permet pas d’attester d’un usage valable pour la catégorie générale de produits « lunettes » (c. 7.1.7). Les tickets de caisse qui établissent un usage à titre de marque pour d’autres produits en rapport avec la mode et la bijouterie, mais qui n’appartiennent pas aux classes de produits pour lesquelles le titulaire souhaite démontrer un usage à titre de marque, ne sont pas examinés, bien qu’une partie de ces produits soit visée par l’enregistrement de la recourante (c. 7.1.9). L’utilisation sur des tickets de caisse d’un seul élément d’une marque combinée ne constitue pas un usage à titre de marque (c. 7.3.2.). Des extraits du site Internet de la recourante, datés de la période du deuxième échange d’écritures devant l’autorité inférieure et donc après que l’exception du défaut d’usage a été levée, se situent hors de la période à considérer (c. 7.4.2). L’usage sérieux de la marque peut être retenu, étant donné que la recourante est propriétaire de plusieurs points de vente en Suisse et en Allemagne et qu’elle compte également des concessionnaires (c. 7.9). Le recours est partiellement admis et l’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour l’examen des motifs relatifs d’exclusion concernant les produits dont l’usage à titre de marque a été prouvé (c. 8.1). [AC]