Cf. N 62 (arrêt du TF dans cette affaire).

Même un signe acoustique non perceptible visuellement peut, le cas échéant, présenter les caractéristiques d'une marque au sens de l'art. 1 LPM. Le fait que le signe acoustique considéré ne comporte aucun élément parlé ne suffit pas en lui-même à l'exclure de la protection. Il est de plus en plus fréquent que de courts signaux acoustiques non verbaux soient utilisés en étroite relation avec un produit ou dans la publicité s'y rapportant. Ils désignent alors ces produits ou ces prestations et peuvent être perçus par les consommateurs finaux comme le renvoi à une entreprise déterminée, en particulier lorsqu'ils sont utilisés en début ou à la fin d'un spot publicitaire. Il n'est pas nécessaire qu'une marque sonore puisse être reproduite par les destinataires des biens/services qu'elle désigne pour qu'elle remplisse son rôle de signe distinctif identificateur de leur provenance. Il suffit que les destinataires puissent la reconnaître, ce qui est généralement le cas lorsque la mélodie est courte, simple et frappante. Une combinaison même simple de différents sons n'appartient pas en elle-même au domaine public. Il n'y a pas non plus lieu d'exiger pour une marque sonore, par analogie avec ce qui se fait pour les marques de forme, qu'elle s'écarte de ce qui est usuel et attendu. Il est par contre possible qu'une mélodie ait un caractère descriptif qui, en relation avec certaines marchandises, débouche sur un empêchement absolu à l'enregistrement au sens de l'art. 2 lit. a LPM. Tel pourrait être le cas d'une chanson dont le texte est connu ou d'une mélodie généralement associée à certaines périodes de l'année et aux produits qui y ont cours. Les chansons célèbres ou les mélodies bien connues (en particulier de Noël) seraient à ce titre moins facilement distinctives qu'une mélodie nouvelle, simple et sans signification particulière, qui plus est composée pour l'occasion. En l'espèce, le signe acoustique déposé peut être protégé comme marque pour les produits suivants : « confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie » (classe 30).

Si la protection de figures géométriques simples en tant que telles est exclue (c. 2), il est possible d'enregistrer des signes combinant de manière originale de telles figures (c. 5.1). La force distinctive d'un signe doit être appréciée en fonction des produits ou services pour lesquels la protection est revendiquée et selon la compréhension du public visé par ces produits ou services, mais indépendamment de l'usage concret qui sera fait du signe — en l'espèce, son apposition sur des articles de mode (c. 4.2 et 5.2). Des motifs à rayures sont usuels dans le domaine des produits en cuir (classe 18) et des vêtements (classe 25) ici revendiqués (c. 5.2). Le signe « Diagonali parallele (fig.) » n'est pas perçu comme une référence à la provenance commerciale des produits, car son caractère décoratif passe au premier plan. Ce signe est, d'une certaine manière, descriptif des produits revendiqués, est frappé d'un besoin de libre disposition et n'a dès lors pas un caractère distinctif suffisant pour pouvoir être enregistré (c. 5.2 et 7). En lien avec les produits en cause, il est avant tout perçu, au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 2), comme un motif à rayures banal pour des textiles, indépendamment de sa présentation en diagonale et de ses dimensions (c. 5.3 et 7). Le signe « Diagonali parallele (fig.) » n'est pas comparable avec des marques formées de trois bandes égales et parallèles qui ont — elles — acquis une force distinctive du fait de leur imposition comme marques dans le domaine sportif (c. 6). Même si certaines des marques isolées évoquées par la recourante devaient être considérées comme comparables avec le signe « Diagonali parallele (fig.) », leur enregistrement ne constituerait pas une pratique illégale constante permettant d'invoquer l'égalité dans l'illégalité (c. 6).

Cf. N 72 (arrêt du TF dans cette affaire).

En lien avec des produits en cuir (classe 18), des vêtements, des chaussures et des chapeaux (classe 25), des jeux, des jouets et des articles de gymnastique image et de sport (classe 28), le signe « V (fig.) », qui a la forme de base de la lettre V, appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM), car son graphisme — en particulier la discrète ligne traitillée qui longe tout le bord du « V » et qui fait, sans originalité, penser à une couture — n'est pas propre à lui conférer une force distinctive (c. 2.1-2.3). Pour autant qu'elle se fonde sur les faits constatés dans la décision de l'autorité précédente, l'art. 99 al. 1 LTF n'interdit pas d'invoquer une argumentation juridique nouvelle devant le TF (c. 3.1-3.2). En lien avec la question de la force distinctive d'un signe, le type de marque ne joue aucun rôle (c. 3.3). La force distinctive d'un signe qui ressemble de manière évidente à une lettre de l'alphabet doit être examinée en lien avec cette lettre, même si le signe peut aussi être perçu comme une forme géométrique (c. 3.3). Peut rester ouverte la question de savoir si la forme d'un angle isocèle doit également être qualifiée de signe élémentaire (c. 3.3).

Cf. N 79 (arrêt du TF dans cette affaire).

Le terme « Vuvuzela » ne peut être enregistré comme marque pour des instruments de musique et des jouets faute de force distinctive et parce qu'il doit rester dans le domaine public, généralement utilisé qu'il est pour désigner une trompette en plastique commune chez les fans de foot, notamment en Afrique du Sud, et puisqu'il signifie littéralement en zoulou faire du bruit. Il est possible, pour déterminer la notoriété en Suisse des mots de langue étrangère, de consulter des sites Internet en allemand, en français, en italien et en anglais, peu importe que l'origine du site soit suisse ou étrangère. De plus, il convient de tenir compte de la notoriété qu'un terme pourra acquérir dans le futur pour savoir s'il doit rester à la libre disposition du public. Or, non seulement il est déjà possible de s'informer sur cet objet et même de s'en procurer un en Suisse, mais en plus son nom « Vuvuzela » deviendra très connu avec la Coupe du Monde de football qui aura lieu en Afrique du Sud en 2010.

L'association du mot « punto » (« luogo determinato, preciso », « posto ») avec un terme relevant du domaine des services — en l'occurrence « immobiliare » — est courante en italien (c. 4.1). En relation avec des services des classes 35 (divers services commerciaux) et 36 (services dans les domaines immobilier et financier), le signe « PUNTOIMMOBILIARE » est compris sans effort particulier d'imagination comme « luogo, posto, dove vengono offerti e svolti servizi immobiliari in generale » et non pas comme « agenzia immobiliare che si chiama Punto » (c. 4.2). Du fait qu'il est perçu comme une indication descriptive par les consommateurs italophones, peu importe que le signe « PUNTOIMMOBILIARE » n'existe pas en italien (c. 4.3). Ce signe est dénué de force distinctive et doit rester à la libre disposition de tous, de sorte qu'il ne peut pas faire l'objet d'un enregistrement (c. 4.3). Du fait que le signe « PUNTOIMMOBILIARE » appartient au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 2), la recourante peut uniquement se prévaloir de l'égalité dans l'illégalité, dont les conditions ne sont pas remplies si des marques appartenant éventuellement au domaine public ont été enregistrées dans des cas isolés durant les trois dernières années (c. 5). N'entrent pas en ligne de compte les marques ne présentant pas de points communs avec le signe « PUNTOIMMOBILIARE » et/ou enregistrées pour des services différents de ceux qui sont revendiqués pour ce signe (c. 5). Les éléments graphiques des marques « IMMOSEARCH.CH », « IMMOBILIEN BUSINESS », « IMMOCORNER » et « PUNTO IMMOBILIARE APPARTAMENTI E ABITAZIONI » leur confèrent une force distinctive. Dans la marque « IMMO1 », la force distinctive résulte de la présence du chiffre « 1 ». La marque « IMMOBILIENGALERIE » a, quant à elle, été enregistrée pour des services de la classe 36, mais à l'exception des servizi immobiliari (c. 5). Les marques énumérées par la recourante ne sont dès lors pas comparables avec le signe « PUNTOIMMOBILIARE » (c. 5). Même s'il existait en l'espèce une pratique illégale relative aux marques combinées (ce qui est nié), elle ne concernerait pas les marques purement verbales (c. 5).

Le signe « basilea PHARMACEUTICA » sera compris sans peine au moins par les acheteurs italophones au sens de Pharmacie bâloise (c. 5). L'appartenance d'un signe au domaine public se détermine d'après l'impression générale qui s'en dégage, laquelle comprend également les éléments graphiques (c. 6). La forme de l'écriture, la combinaison de lettres capitales et minuscules, le fait que le mot « basilea » soit entouré et l'utilisation de la couleur bleue Pantone 294 ne suffisent pas à conférer au signe « basilea PHARMACEUTICA (fig.) » une impression générale empreinte de force distinctive. Le rectangle aux coins arrondis qui entoure le mot « basilea » fait penser à une capsule et n'est par conséquent guère distinctif en relation avec des préparations pharmaceutiques (c. 7). La LPM ne contient aucune disposition relative à la protection des raisons de commerce. Le caractère enregistrable d'un tel signe se détermine à l'aide des mêmes motifs absolus d'exclusion que ceux qui sont utilisés pour tous les signes. La recourante ne saurait ainsi tirer argument de sa raison de commerce, alors qu'elle ne l'a pas utilisée en lien avec les produits revendiqués (c. 9). En raison de l'appartenance du signe « basilea PHARMACEUTICA (fig.) » au domaine public (art. 2 lit. a LPM), il n'est pas nécessaire d'examiner s'il s'agit également d'un signe trompeur au sens de l'art. 2 lit. c LPM (c. 10).

Le consommateur francophone moyen de chocolat comprendra immédiatement le signe « Chocolat Pavot (fig.) » comme du chocolat contenant du pavot ou à l'arôme de pavot (c. 4.3). Si le pavot n'est pas un ingrédient habituel de la plupart des produits chocolatés, il n'est pas rare de trouver sur le marché des associations d'arômes telles que celle commercialisée par la recourante (c. 4.4). L'élément « Pavot » ne sera ainsi pas compris sans effort de réflexion au sens d'un nom de famille (rare), ni comme une référence à la forme de l'emballage, la marque concernée devant être examinée telle qu'enregistrée et non telle qu'utilisée concrètement (c. 4.5). L'impression d'ensemble est dominée par l'élément verbal du signe qui, pris dans le sens de « chocolat au pavot », est directement descriptif du contenu et de l'arôme du produit. Outre le manque d'originalité de la graphie utilisée, le mot « pavot » pour les produits désignés doit rester à la libre disposition du secteur des produits chocolatés et pralinés. L'impression d'ensemble est donc dominée par des éléments qui appartiennent au domaine public (c. 6). Une étude de marché portant sur la popularité d'un signe n'est pas apte à démontrer la force distinctive originaire de celui-ci (c. 7). L'égalité de traitement est invoquée sans succès au regard des signes « Soft Care » — lequel possède une graphie différente — (c. 5 et 9.2) et « CARAMEL BRÛLÉ » — en raison de l'évolution de la pratique de l'autorité inférieure (c. 9.3). Le recours est rejeté (c. 10).

Pour déterminer si le signe « 2LIGHT » est descriptif des produits revendiqués, il faut chercher le sens de chacun de ses éléments avant d'examiner la signification découlant de son impression d'ensemble. Adjectif numéral, l'élément 2, peut également être perçu en anglais au sens des mots two, to et too. L’élément « light » a de nombreuses significations, notamment « lampe », « feu », « éclairage » ou « allumer », « éclairer », « éclaircir » ou encore « léger » (c. 6). Le premier élément du signe « 2LIGHT » est le chiffre « 2 », graphie moderne des mots « to » et « too », par exemple dans les « chats » ou les SMS. Si un chiffre ne doit pas être monopolisé par le droit des marques, la combinaison d'un chiffre et d'un mot est en revanche protégeable. Bien que peu de chiffres puissent être combinés avec des mots en anglais (notamment 2, 4 et 8), de telles combinaisons ne sont systématiquement ni exclues de la protection, ni considérées comme des désignations de fantaisie. Seule compte leur force distinctive en lien avec les produits et services revendiqués (c. 7.2). Le second élément est le mot light, qui est directement descriptif pour les produits et services revendiqués, à savoir des éclairages et des logiciels informatiques spécialisés. L'élément « 2 » ne contribuant guère à la force distinctive de l'impression d'ensemble, le signe « 2LIGHT » doit être considéré comme descriptif (c. 7.3). Peu importent les nombreuses significations du signe « 2LIGHT » et que le public puisse le comprendre différemment, dès lors que le caractère descriptif de l'élément « light » est directement perceptible sans effort particulier d'imagination (c. 7.4). Peu importe également que le signe « 2LIGHT » ait été enregistré dans deux pays anglophones, car les circonstances linguistiques doivent être appréciées différemment d'un pays à l'autre (c. 8).

Lorsqu'un produit ou un service tire sa valeur économique essentiellement de son contenu immatériel, la signification d'un signe doit être mise en relation non seulement avec le produit ou le service lui-même, mais également avec son contenu immatériel (c. 3). N'est pas tranchée de manière claire par la jurisprudence et la doctrine la question de savoir à quelles conditions un titre (d'œuvre) est descriptif (art. 2 lit. a LPM) du contenu thématique d'imprimés ou de supports audiovisuels (c. 3.1-3.3). Comme c'est le cas de manière générale, il convient de se référer au signe tel qu'il a été déposé et non pas au signe tel qu'il est utilisé par le déposant ou tel que le déposant projette de l'utiliser (c. 3.4). Du fait que tout signe est en principe susceptible de décrire le contenu thématique d'un produit ou service, l'art. 2 lit. a LPM ne doit pas être appliqué de manière trop stricte, faute de quoi il serait impossible d'enregistrer une marque destinée à un produit ou service tirant sa valeur économique essentiellement de son contenu immatériel (c. 3.4). Même s'ils contiennent des éléments descriptifs d'un contenu immatériel, de nombreux titres d'œuvres sont dotés d'une force distinctive au sens de l'art. 1 LPM (c. 3.5). La classification de Nice (art. 11 al. 2 OPM) ne se référant qu'aux caractéristiques matérielles des produits ou services, l'enregistrement d'une marque destinée à un produit ou service tirant sa valeur économique de son contenu immatériel ne saurait être soumis à des conditions trop strictes (c. 3.6). Étant donné que le signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN » est frappé d’un besoin de libre disposition (c. 4-7), la question de savoir si ce signe est doté d’une force distinctive suffisante peut rester ouverte (c. 3.7). Un signe ne peut être enregistré pour un produit ou service tirant sa valeur économique de son contenu immatériel que s’il existe, pour les concurrents, des signes alternatifs (c. 4). En l’espèce, les « disques acoustiques ; DVD; CD-ROM ; films cinématographiques ; dessins animés » (classe 9) et les « produits à l’imprimerie ; photographies ; matériel d’instruction ou d’enseignement (à l’exception des appareils) ; affiches ; cartes postales ; journaux ; magazines ; livres ; calendriers » (classe 16) tirent leur valeur économique de leur contenu immatériel ; tel n’est en revanche pas le cas des « produits en papier, compris dans cette classe [16] » (c. 5). Le signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN » – qui est compris en Suisse (c. 6) – se réfère directement à un thème historique pour lequel (vu les nombreuses publications à ce sujet) les concurrents de la recourante ont un intérêt (c. 4 et 7). Le signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN », dont il existe trop peu de variantes, est dès lors frappé d’un besoin de libre disposition en lien avec les produits revendiqués (classes 9 et 16), à l’exception des « produits en papier, compris dans cette classe [16] » (c. 5 et 7). La recourante ayant expressément renoncé à l’enregistrement du signe « PIRATES OF THE CARIBBEAN » comme marque imposée, il n’y a pas à examiner si ce signe est connu (c. 8). L’égalité de traitement ne peut pas être invoquée en lien avec des marques enregistrées qui ne se réfèrent pas à un thème historique précis (c. 9). Enfin, les décisions d’autorités étrangères ne peuvent pas être prises en considération, car elles reposent sur des conditions juridiques qui ne sont pas sans autre comparables aux conditions posées par le système suisse (c. 10).

Tant un signe verbal qu'un signe figuratif ou tridimensionnel peut être descriptif (c. 2.3). Un signe ne peut pas être protégé pour une catégorie générale de produits lorsqu'il est descriptif pour l'une de ses sous-catégories (c. 2.5). En l'espèce, le signe — destiné à des jeux et jouets (classe 28) — représente des figurines qui pourraient être vendues comme jouets (c. 3). Pour que l'illustration d'un produit ne soit pas exclue de la protection, elle doit présenter un caractère individuel (c. 2.4 et 3). Les cas limite sous l'angle de l'art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 2.6). image Les figurines représentées sur le signe « Knetfamilie (fig.) » s'adressent tant aux enfants qu'aux adultes (c. 3.1). Vu la diversité des figurines offertes sur le marché, il est difficile de les représenter de manière telle que l'image présente un caractère individuel et reste ancrée dans le souvenir du consommateur (c. 3.2). Dans son ensemble, la représentation des figurines (peut rester ouverte la question du caractère individuel des figurines prises isolément) présente — au moins comme cas limite — une force distinctive suffisante pour servir d'indication de provenance commerciale (c. 3.4). Dans ce cas limite, les nombreuses décisions d'enregistrement du signe rendues par des autorités étrangères peuvent être prise en considération comme indices (c. 3.5). Le signe « Knetfamilie (fig.) » n'appartient dès lors pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM) en lien avec des jouets (c. 3.6).

L'expression « traveltip DAS MAGAZIN FÜR FERIEN » ne possède pas de force distinctive originaire pour les imprimés revendiqués dans la classe 16. Il n'est pas contesté non plus que l'élément graphique du signe concerné échoue à conférer une force distinctive à l'impression d'ensemble (c. 5). L'imposition d'un signe dans le commerce est usuellement admise en cas d'usage sur une période de dix ans. Pour des quotidiens avec un tirage élevé, cette période peut être plus courte. De telles particularités n'existent pas en l'espèce pour une brochure tirée à 60 000 exemplaires paraissant deux fois par an, d'autant plus qu'elle est imprimée sur du papier bon marché et distribuée gratuitement. Constitué non pas de personnes intéressées par les voyages, mais de toute personne sachant lire, le public visé est large et fera preuve d'un faible degré d'attention qui rendra une imposition dans le commerce d'autant plus difficile. L'imposition dans le commerce du signe concerné pour des imprimés n'est donc pas admise (c. 8). Les marques invoquées par la recourante au titre de l'égalité de traitement ne sont pas comparables au signe concerné, à l'exception du signe « TRAVEL-INFO », lequel est enregistré comme marque imposée. Le recours est rejeté (c. 9).

Les produits revendiqués se répartissent en deux catégories : des prothèses, d’une part, et des instruments chirurgicaux, d’autre part (c. 3.3). Le public concerné se compose avant tout de spécialistes (notamment des médecins), mais également, pour les prothèses et les implants, dans une mesure très limitée, de laïques bien informés (c. 3.1). Les cercles concernés comprendront le signe « TRABECULAR METAL » au sens de « métal trabéculaire » (c. 3.2). En lien avec des prothèses et des implants, le signe concerné sera directement descriptif de la matière dont ils sont constitués et de leur forme, similaire à l’articulation du genou qu’ils doivent remplacer (c. 3.3.1). En lien avec des instruments chirurgicaux, le signe « TRABECULARMETAL » sera descriptif de leur but d’utilisation (c. 3.3.2). Pour les produits revendiqués, le signe concerné est donc dénué de force distinctive, car descriptif. Il appartient de ce fait au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Le recours est rejeté (c. 3.5).