Cf. N 79 (arrêt du TF dans cette affaire).

Le signe « Choco Stars » se décompose en deux éléments: « Choco » et « Stars ». Le mot « Choco » sera directement assimilé par la majorité des consommateurs suisses de toutes les régions linguistiques au mot chocolat. Le mot stars sera, quant à lui, immédiatement rattaché à des personnalités célèbres. La combinaison de ces deux éléments sera comprise, au moins des consommateurs francophones, comme les stars du chocolat. Les autres significations du mot « Choco » ne s'imposent pas spontanément à l'esprit du consommateur pour des produits chocolatés (c. 3.1). Le signe « Choco Stars » en lien avec des produits de confiserie et des chocolats constitue une banale indication qualitative et publicitaire du produit. Il appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Il importe peu que la recourante indique renoncer à vendre des chocolats en forme d'étoile ou emballés en forme d'étoile, car le signe litigieux est examiné uniquement en lien avec les produits et services revendiqués (c. 3.2).

La demande d'enregistrement d'une marque est une cause à caractère pécuniaire. Comme aucune valeur litigieuse n'est donnée, le TF doit la déterminer. Il l'arrête, pour des signes de faible importance, à un montant oscillant entre 50 000 et 100 000 francs, de sorte que le seuil des 30 000 francs est atteint. En relation avec des produits et des préparations chimiques à but industriel et des matériaux en produits synthétiques à moitié fabriqués, la dénomination « we make ideas work » a un caractère descriptif et publicitaire facilement perceptible par le cercle des destinataires de ces produits qui sont des professionnels ayant de bonnes connaissances de l'anglais et comprenant sans effort particulier la signification du slogan considéré. Comme l'idée de base du slogan est facilement reconnaissable et descriptive des qualités du produit, il importe peu que ce slogan puisse aussi avoir un sens plus recherché qui — lui — ne serait pas descriptif. Cela ne suffit pas pour lever l'empêchement absolu à l'enregistrement de l'art. 2 lit. a LPM.

Le signe « MASTERPIECE » sera compris par un consommateur avec des connaissances d'anglais moyennes au sens de « Meisterwerk » ou « Meisterstück », soit chef-d'œuvre. Le mot « masterpiece » désigne en anglais un produit qui surpasse les autres. Dès lors qu'il s'applique tant aux objets qu'aux créations intellectuelles (c. 4.1), il sera directement compris comme une référence à la qualité d'un produit ou comme un slogan publicitaire. Le signe « MASTERPIECE » désignant des savons et des produits de soins corporels est ainsi dépourvu de force distinctive, car il est descriptif. Il appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 4.2). L'égalité de traitement par rapport à la marque « MASTERPIECE » enregistrée en 1986 pour d'autres produits ne saurait être admise, dès lors que le TF a considéré dans l'ATF 129 III 225 que le mot « masterpiece » constituait une référence à la qualité des produits désignés. Notamment en raison des progrès en anglais de la population, les circonstances ont changé depuis 1986 de sorte que la recourante ne peut déduire aucun droit à l'égalité de traitement de la marque qu'elle invoque (c. 6.1). Un second signe « MASTERPIECE » comportant des composantes graphiques (utilisation de couleurs et d'une écriture stylisée) ne peut être comparé à une marque verbale et les deux signes ne sont donc pas comparables du point de vue de l'égalité de traitement (c. 6.2).

Les termes « New Wave » caractérisent un type de musique, mais ne sont pas descriptifs dans un autre contexte, en particulier en ce qui concerne une ligne de vêtements, d'autant qu'il n'existe aucun style de vêtements typique de la musique New Wave. Les différentes traductions possibles des termes « New Wave » ne sont en outre pas publicitaires pour des habits pour adultes, de sorte que ces termes sont suffisamment distinctifs pour être enregistrés comme marque.

Les produits désignés des classes 1 (produits chimiques à usage industriel) et 7 (machines de traitement de surface des sols) sont principalement destinés à des professionnels. En raison de l'importance croissante du « do it yourself » auprès de la population suisse, les produits désignés des classes 2 (peintures, vernis et laques) et 3 (produits de blanchiment) s'adressent quant à eux également au consommateur moyen (c. 3.2). Bien que certains dictionnaires ne le mentionnent pas, l'adjectif « bono » apparaît dans deux ouvrages de référence indiquant qu'il s'agit d'une variante populaire de « buono ». Sa forme féminine « bona » peut donc être assimilée à l'adjectif italien « buono/buona » (c. 3.4). En lien avec les produits revendiqués, le terme « bona » n'est ni fantaisiste, ni indéterminé, mais au contraire descriptif de l'une de leurs qualités. Il sera compris par les publics italophone et francophone comme une référence directe à l'effet vanté pour ces produits. Une telle indication sur la qualité des produits, poursuivant un but publicitaire, appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 3.5). La recourante n'ayant fourni que des pièces provenant de son site Internet américain, la démonstration de la vraisemblance de l'imposition du signe comme marque sur l'ensemble du territoire suisse fait défaut (c. 4). Comme le cas d'espèce est clair, il n'y a pas lieu de prendre en compte des enregistrements à l'étranger (c. 5). La protection en Suisse doit ainsi être refusée à la désignation BONA en relation avec les produits revendiqués (c. 6).

Les produits revendiqués de la classe 34 (cigarettes, produits du tabac et allumettes) s’adressent au consommateur final et aux intermédiaires (kiosques, etc.), lesquels disposent de connaissances moyennes en anglais (c. 5.1). Le mot « leader » sera perçu par le consommateur moyen au sens de « chef », « guide » et « premier ». Lorsqu’il sera utilisé pour des produits, le consommateur moyen leur attribuera cette signification et pensera à un produit phare ou un produit « no 1 ». Le terme « leader » peut donc être utilisé non seulement pour des personnes, mais aussi pour des produits (c. 5.2). Le résultat d’une recherche sur Internet peut être pris en compte à titre d’indice par l’instance inférieure pour déterminer la notoriété d’une notion. En l’espèce, une telle recherche a permis de déterminer le caractère descriptif du mot « leader » pour des produits, en allemand et en français (c. 5.3). Le signe « LEADER » possède donc un caractère publicitaire immédiatement perceptible indiquant que le produit ainsi désigné se démarque des produits concurrents au niveau de la notoriété, de la qualité se démarque des produits concurrents au niveau de la notoriété, de la qualité et de l’apparence (c. 5.4). Confronté à ce signe, le consommateur suisse moyen pensera, sans faire preuve de fantaisie, à un produit de pointe et de grande qualité, y compris en lien avec des produits du tabac. Le terme « leader » doit rester à la libre disposition des concurrents afin qu’ils puissent l’utiliser à des fins publicitaires. Il appartient donc au domaine public (c. 6). Le cas d’espèce n’est pas un cas limite impliquant de prendre en compte des décisions étrangères (c. 7). Les marques « LEADER » invoquées par la recourante au titre de l’égalité de traitement, enregistrées en 1959 et 1970, ne reflètent plus la pratique actuelle (c. 8).

En Suisse, l'anglais de base est familier au consommateur moyen (c. 2.5). Dans la désignation « THE ROYAL BANK OF SCOTLAND », l'adjectif royal n'est pas compris dans son sens laudatif, mais indique un lien avec une maison royale. La désignation « THE ROYAL BANK OF SCOTLAND » est dotée d'une force distinctive. Étant donné qu'il est peu probable qu'une autre banque britannique puisse utiliser la même désignation, il n'y a aucune raison que la désignation « THE ROYAL BANK OF SCOTLAND » reste librement utilisable au sens de l'art. 2 lit. a LPM et que son enregistrement comme marque soit refusé (c. 3). Plusieurs marques de banques ne contenant que peu d'éléments distinctifs sont d'ailleurs enregistrées en Suisse (c. 4).

Appartiennent au domaine public entre autres les signes descriptifs des qualités, des caractéristiques, de la destination, du but d'utilisation, de la date de production ou des modes d'action des produits ou services désignés. Les expressions anglaises sont à prendre en compte si elles sont comprises par une part significative de la population suisse (c. 2). Les produits et services désignés des classes 9, 37, 38 et 42, issus des domaines de l'informatique, de la navigation, du mesurage, de la photographie et de l'optique, du commerce et de la vente de matériel filmographique, de sauvetage et d'enseignement, de l'électrotechnique et des télécommunications, de la police, des banques, des sciences et de la recherche ainsi que de la construction s'adressent non seulement aux spécialistes, mais également au consommateur moyen. C'est donc sur la compréhension de celui-ci qu'il y a lieu de se baser pour déterminer si le signe en présence possède un caractère descriptif (c. 3). Une combinaison verbale telle que « Express Advantage » est d'autant plus ambiguë que les éléments qui la composent possèdent eux-mêmes plusieurs significations (c. 4.2). Le consommateur suisse moyen traduira « express » combiné à un substantif plutôt par urgent ou rapide que par particulièrement spécifique et, ainsi, « Express Advantage » par avantage rapide ou avantage exprès (c. 4.3). Il est admissible que les produits et services désignés des classes 9, 37, 38 et 42 — en particulier ceux appartenant aux domaines de l'informatique et de l'électronique — offrent des avantages liés à la rapidité. Pour de tels produits et services, le signe « Express Advantage » constitue une publicité déguisée dès lors qu'il est descriptif de certaines de leurs qualités (c. 5.2). La référence à l'enregistrement d'une marque en langue anglaise possédant plusieurs significations dans un pays anglophone n'est pas pertinente pour la Suisse en raison de la différence dans la maîtrise de l'anglais entre les destinataires suisses et les destinataires de référence dans le pays anglophone concerné (c. 6.1). Le TAF reconnaît l'égalité de traitement entre des états de fait sans autre comparables. Ce critère doit toutefois être admis restrictivement en raison des problèmes soulevés par le réexamen d'une marque figurant depuis longtemps au registre, de telle sorte que des différences minimes entre les signes comparés peuvent revêtir une grande importance (c. 7.1).

Les signes appartenant au domaine public (art. 2 lit. a LPM) – en particulier les signes banals et courants, qui se rapportent à tout produit ou service et ne sont donc pas propres à renvoyer à une entreprise déterminée – sont exclus de la protection, car ils doivent rester librement disponibles (Freihaltebedürfnis) ou ne sont pas dotés de force distinctive (c. 2.1-2.2). Bien que les lettres et les chiffres fassent partie de ces signes, il est envisageable de les protéger si un graphisme original leur confère une force distinctive. Quant aux acronymes, ils sont en principe protégeables (c. 2.3). Doivent rester librement disponibles les indications de qualité et les indications publicitaires, telles que « beau » ou « super » (c. 2.4). La force distinctive et le besoin de libre disposition de telles indications (qui peuvent se rapporter à tout produit ou service) sont examinés de manière générale et non pas, comme c’est la règle, en lien avec les produits ou services concernés (c. 2.5). Bien qu’il puisse être compris autrement, le signe « A-Z » est très majoritairement compris comme signifiant « A à Z » (c. 3.1). Il n’est pas compris comme une abréviation et n’est pas comparable au signe « AZ » (c. 3.2). Le signe « A-Z » est un synonyme de mots tels que « total », « ganz » ou « vollständig » (c. 3.3). Il donne l’impression que les produits et les services en cause sont complets (c. 3.4.1-3.4.2). Le signe « A-Z » appartient au domaine public et ne peut pas être enregistré comme marque (c. 3.4.3). Le signe « A-Z » étant comparable à des slogans publicitaires généraux, un examen du besoin de libre disposition en lien avec chaque produit ou service pour lequel il est revendiqué semble superflu, mais la question peut rester ouverte (c. 3.5). AZ-Medien AG, déposante, ne peut rien tirer du fait que sa raison sociale présente des similitudes avec le signe « A-Z » (c. 4). La recourante ne peut pas faire valoir l’égalité de traitement avec les marques « A-Z ALLSPORT » (trop ancienne), « A-Z Ablaufreinigung » (conditions de l’égalité dans l’illégalité pas remplies) et « Gold A-Z » (pas comparable, car le signe « A-Z » apparaît à la fin) (c. 5.2). La recourante ne peut rien tirer du fait qu’elle a enregistré la marque « a-z (fig.) » (c. 5.3). Le cas ne peut pas être qualifié de limite (c. 6).

Les exigences des art. 5 ch. 1 PAM et 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP correspondent à celles de l’art. 2 lit. a LPM selon lesquelles une marque appartenant au domaine public est exclue de l’enregistrement (c. 6). Appartiennent au domaine public d’une part les signes qui doivent rester librement disponibles pour l’échange de biens commerciaux et d’autre part ceux qui sont dépourvus de force distinctive. Sont notamment concernées les indications relatives aux qualités, à la destination, au but d’utilisation, à la date de production ou encore au mode d’action des biens ou des services désignés. Les signes publicitaires ou faisant référence aux qualités générales du produit sont également exclus de la protection. Le caractère descriptif d’un signe doit être immédiatement reconnaissable par une part importante des destinataires suisses sans travail de réflexion ni effort d’imagination particuliers. Une marque composée de mots qui n’appartiennent pas à l’une des langues nationales de la Suisse doit être rattachée aux cercles des destinataires concernés. Le consommateur suisse moyen a généralement des notions d’anglais suffisantes pour comprendre non seulement des mots simples, mais aussi des expressions plus complexes. Pour les signes formés de plusieurs mots, reliés ou non entre eux, il faut d’abord élucider le sens de chaque élément distinct avant d’examiner le sens immédiat qui découle de l’impression d’ensemble en relation avec les produits ou services désignés (c. 7). La question de la force distinctive s’examine par rapport aux cercles des consommateurs déterminants, alors que celle de la libre disponibilité s’apprécie au regard des entreprises concurrentes (c. 8). L’impression générale est décisive dans l’évaluation de l’appartenance d’un signe au domaine public. Celle-ci résulte de la combinaison de l’ensemble des éléments, comme la typographie, la présentation graphique ainsi que les couleurs utilisées (c. 9). La dénomination « XPERTSELECT » se laisse scinder soit en « xperts » et « elect », soit en « xpert » et « select ». Le mot « select » bénéficiant d’une plus grande notoriété qu’« elect », la seconde option apparaît comme la plus évidente. La dénomination « xpert » constitue une abréviation très courante du mot « expert », lequel appartient, tout comme « select », au vocabulaire anglais de base (c. 10). Le caractère descriptif d’un signe ne doit pas être déterminé dans l’abstrait, mais en rapport avec les produits ou les services désignés. Le consommateur moyen comprendra la dénomination « XPERTSELECT » au sens d’« expert selection » comme une allusion aux compétences de la recourante dans la sélection et le placement de personnel et donc comme une mise en avant de ses qualités. Les indications portant sur la qualité d’un produit ou d’un service appartiennent au domaine public et sont en principe exclues de la protection. Ni l’écriture de la marque en un seul mot, ni le fait qu’on puisse la lire de deux manières différentes (« xpert » et « select » ou « xperts » et « elect »), ni la mutilation du mot « expert » en « xpert », ni l’utilisation de « select » en lieu et place de « selection » ne suffisent à conférer à la dénomination « XPERTSELECT », qui est en soit la désignation d’une qualité, une impression d’ensemble disposant d’une force distinctive suffisante. Il est à noter qu’un néologisme peut également appartenir au domaine public si son sens est évident aux yeux des destinataires visés (c. 11). Ne peuvent être examinées sous l’angle de l’égalité de traitement que des situations sans autre comparables, critère qui doit être retenu restrictivement. Des différences même insignifiantes entre deux signes peuvent déjà se révéler d’une importance déterminante dans l’examen de leur capacité à être protégés (c. 12).

En Suisse, le mot anglais « diamond » est compris tant par les germanophones (« Diamant ») que par les francophones (« diamant ») (c. 3). Il en va de même du mot (anglais) « tsars », parfaitement identique en français et phonétiquement proche du mot allemand « Zar » (c. 3). En Suisse, le signe «DIAMONDS OF THE TSARS » est compris au moins par les consommateurs francophones (« diamants des tsars ») (c. 3). Les produits de la classe 14 visés (produits en métaux précieux, joaillerie, pierres précieuses, horlogerie, etc.) sont destinés au consommateur moyen (c. 4). Il suffit que la signification prépondérante d’un signe soit descriptive pour que ce signe appartienne au domaine public (c. 5.1.1). En lien avec les produits de la classe 14 visés, l’élément « DIAMONDS » renvoie avant tout à la pierre précieuse (c. 5.1.2). « DIAMONDS » n’est pas descriptif en lien avec des pierres (semi-)précieuses artificielles, des bijoux de fantaisie et des imitations (c. 5.1.3.1). « DIAMONDS » est en revanche descriptif en lien avec des pierres précieuses, des produits en métaux précieux, de la joaillerie, de l’horlogerie, etc. (c. 5.1.3.2-5.1.4). L’élément « OF THE TSARS » – qui ne constitue pas une référence à la provenance commerciale des produits, mais se limite à vanter leur grande valeur – ne permet pas de rendre le signe litigieux suffisamment individuel (c. 2.2 et 5.3). Dans son ensemble également, le signe «DIAMONDS OF THE TSARS » se réfère aux qualités des produits en cause et ne permet pas d’identifier une provenance commerciale (c. 5.4). Le signe « DIAMONDS OF THE TSARS » est ainsi directement descriptif (art. 2 lit. a LPM) en lien avec des pierres précieuses, des produits en métaux précieux, de la joaillerie, de l’horlogerie, etc. (c. 5.5). L’élément « DIAMONDS » – et le signe « DIAMONDS OF THE TSARS » dans son ensemble, l’élément « OF THE TSARS » n’y changeant rien (c. 6.3) – est trompeur (art. 2 lit. c LPM) en lien avec des pierres (semi-)précieuses artificielles, des bijoux de fantaisie et des imitations (c. 6.2). Le cas n’étant pas limite, une décision étrangère (en l’occurrence de l’OHMI) ne saurait être prise en compte par les autorités suisses (c. 7).

Les références générales à la qualité ou les indications publicitaires sont exclues de la protection par l'art. 2 lit. a LPM (c. 2), quel que soit le produit ou le service auquel elles sont associées (c. 5.2). Des expressions en anglais peuvent appartenir au domaine public (art. 2 lit. a LPM) si elles sont comprises par une partie importante de la population suisse (c. 2). Selon la jurisprudence, les cas limite sous l'angle de l'art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 2). Les services d'un opticien (classe 44) s'adressent au consommateur moyen (c. 3). L'interjection « wow » appartient au vocabulaire (anglais) de base du consommateur moyen (c. 4). Le signe « WOW » n'est pas compris comme une abréviation, mais comme une interjection (c. 4.1), même s'il n'est pas suivi d'un point d'exclamation (c. 4.2). L'interjection « wow » est une indication publicitaire applicable à tout produit ou service; elle appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) en raison d'un besoin de libre disposition (c. 5.3). Le cas n'étant pas limite, l'enregistrement du signe « WOW » comme marque communautaire (dans des États dans lesquels la population a des compétences plus élevées en anglais) ne saurait être pris en compte par les autorités suisses (c. 6). La déposante ne peut se prévaloir ni de l'égalité de traitement en lien avec des marques qui combinent l'élément « wow » avec d'autres éléments ni de l'égalité dans l'illégalité en lien avec des marques contenant uniquement l'élément « wow », car le refus de telles marques correspond à la pratique actuelle de l'IPI (c. 7.1-7.2).

Bien que le droit d’être entendu (art. 29 Cst.) soit de nature formelle, sa violation (en l’occurrence, la violation de l’obligation de motiver) peut, à titre exceptionnel, être réparée en procédure de recours, étant donné qu’elle est de peu de gravité, que le TAF a un pouvoir de cognition aussi étendu que l’IPI et que la recourante a eu la possibilité d’exposer ses arguments devant le TAF (c. 3- 3.3). Afin de déterminer si les signes litigieux appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM), il convient de se référer à la perception du consommateur moyen, à qui s’adresse la majorité des produits pharmaceutiques (classe 5) et boissons (classe 32) concernés (c. 4). Dans les quatre langues, les signes litigieux signifient « 5 am/pro Tag » (c. 5) et pas uniquement « 5 mal täglich » (c. 5.1). En lien avec des produits pharmaceutiques et des aliments pour bébé (classe 5), les signes litigieux sont compris comme des indications de dosage et sont ainsi descriptifs. En lien avec des boissons (classe 32), ils sont plutôt compris comme des indications publicitaires et appartiennent donc également au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 5.4). La recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité en lien avec d’autres enregistrements – qui concernent au surplus des produits et services d’autres classes – dont elle est elle-même titulaire (c. 6.1). Elle ne peut pas non plus se prévaloir de l’égalité de traitement en lien avec la marque « apple a day », qui ne commence pas par un chiffre (c. 6.1). Enfin, en lien avec l’enregistrement des signes litigieux pour des fruits et légumes (classes 29 et 31), cas isolé que le TAF juge au surplus contraire au droit, elle ne peut pas se prévaloir de la bonne foi (art. 9 Cst.) (c. 6.2).

Afin de déterminer si le signe « GRAN MAESTRO » (destiné à des boissons alcoolisées [classe 33], qui s’adressent aussi bien à des spécialistes de la branche qu’au consommateur moyen) appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM), il s’agit de se référer à la compréhension du consommateur moyen de plus de 16/18 ans (c. 3.1) qui fait preuve d’une attention moyenne (c. 3.2). Les mots italiens « gran » (gross) et «maestro » (Meister, maître) sont compris en Suisse italienne au moins (c. 4.1). Le consommateur moyen comprend la combinaison « GRAN MAESTRO » – grammaticalement correcte (c. 4.1 in fine) – comme « grosser Meister » et non pas comme un titre donné sous les monarchies en Italie, en France et en Allemagne (c. 2.4 et 4.2). En lien avec des boissons alcoolisées (classe 33), le signe « GRAN MAESTRO » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM), car il constitue une indication publicitaire et descriptive (c. 4.3-4.4). La question du besoin de libre disposition absolu peut dès lors rester ouverte (c. 4.5). Le cas n’étant pas limite, une décision d’enregistrement comme marque communautaire ne saurait être prise en compte par les autorités suisses ; par ailleurs, le signe ne saurait être enregistré pour laisser au juge civil le soin de trancher définitivement (c. 5). L’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) ne peut pas être invoquée en lien avec des marques contenant l’élément «MAESTRO » enregistrées entre 1978 et 2003, car elles ne reflètent pas la pratique actuelle de l’IPI, du TAF et du TF (c. 6.3-6.6).