Cf. N 62 (arrêt du TF dans cette affaire).

Même un signe acoustique non perceptible visuellement peut, le cas échéant, présenter les caractéristiques d'une marque au sens de l'art. 1 LPM. Le fait que le signe acoustique considéré ne comporte aucun élément parlé ne suffit pas en lui-même à l'exclure de la protection. Il est de plus en plus fréquent que de courts signaux acoustiques non verbaux soient utilisés en étroite relation avec un produit ou dans la publicité s'y rapportant. Ils désignent alors ces produits ou ces prestations et peuvent être perçus par les consommateurs finaux comme le renvoi à une entreprise déterminée, en particulier lorsqu'ils sont utilisés en début ou à la fin d'un spot publicitaire. Il n'est pas nécessaire qu'une marque sonore puisse être reproduite par les destinataires des biens/services qu'elle désigne pour qu'elle remplisse son rôle de signe distinctif identificateur de leur provenance. Il suffit que les destinataires puissent la reconnaître, ce qui est généralement le cas lorsque la mélodie est courte, simple et frappante. Une combinaison même simple de différents sons n'appartient pas en elle-même au domaine public. Il n'y a pas non plus lieu d'exiger pour une marque sonore, par analogie avec ce qui se fait pour les marques de forme, qu'elle s'écarte de ce qui est usuel et attendu. Il est par contre possible qu'une mélodie ait un caractère descriptif qui, en relation avec certaines marchandises, débouche sur un empêchement absolu à l'enregistrement au sens de l'art. 2 lit. a LPM. Tel pourrait être le cas d'une chanson dont le texte est connu ou d'une mélodie généralement associée à certaines périodes de l'année et aux produits qui y ont cours. Les chansons célèbres ou les mélodies bien connues (en particulier de Noël) seraient à ce titre moins facilement distinctives qu'une mélodie nouvelle, simple et sans signification particulière, qui plus est composée pour l'occasion. En l'espèce, le signe acoustique déposé peut être protégé comme marque pour les produits suivants : « confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie » (classe 30).

Le signe de la recourante est un « teddy bear », soit la représentation d'un ours en peluche la plus appréciée et la plus célèbre (c. 3). Les« teddy bear » sont aujourd'hui présents sur le marché sous toutes les formes (porte-clés, sac à dos, etc.), de sorte que peu sortent de l'ordinaire. Leurs adeptes sont des adultes autant que des enfants et le public concerné est donc très large. Le signe de la recourante représente un « teddy bear » sous sa forme habituelle et n'est par conséquent ni inattendu, ni original (c. 3.1). Les contours du signe concerné sont réalisés en traitillé et un cœur est dessiné sur la poitrine du « teddy bear ». Un trait passe au-dessus, de sorte qu'un observateur très attentif pourrait penser que le cœur est dans le « teddy bear » et non sur celui-ci. L'élément prédominant demeure le« teddy bear » lui-même et ni les contours en traitillé, ni le cœur de forme inhabituelle qui figure sur sa poitrine ne parviennent à conférer à l'impression d'ensemble un caractère individuel, inattendu ou une quelconque originalité, de sorte que le consommateur percevrait ce signe comme une indication de provenance économique (c. 3.2). La recourante se prévaut à tort de l'égalité de traitement, car l'une des deux marques invoquées, enregistrée en 1952, n'est pas représentative de la pratique actuelle alors que l'autre n'est pas comparable avec le signe de la recourante (c. 4).

Si la protection de figures géométriques simples en tant que telles est exclue (c. 2), il est possible d'enregistrer des signes combinant de manière originale de telles figures (c. 5.1). La force distinctive d'un signe doit être appréciée en fonction des produits ou services pour lesquels la protection est revendiquée et selon la compréhension du public visé par ces produits ou services, mais indépendamment de l'usage concret qui sera fait du signe — en l'espèce, son apposition sur des articles de mode (c. 4.2 et 5.2). Des motifs à rayures sont usuels dans le domaine des produits en cuir (classe 18) et des vêtements (classe 25) ici revendiqués (c. 5.2). Le signe « Diagonali parallele (fig.) » n'est pas perçu comme une référence à la provenance commerciale des produits, car son caractère décoratif passe au premier plan. Ce signe est, d'une certaine manière, descriptif des produits revendiqués, est frappé d'un besoin de libre disposition et n'a dès lors pas un caractère distinctif suffisant pour pouvoir être enregistré (c. 5.2 et 7). En lien avec les produits en cause, il est avant tout perçu, au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 2), comme un motif à rayures banal pour des textiles, indépendamment de sa présentation en diagonale et de ses dimensions (c. 5.3 et 7). Le signe « Diagonali parallele (fig.) » n'est pas comparable avec des marques formées de trois bandes égales et parallèles qui ont — elles — acquis une force distinctive du fait de leur imposition comme marques dans le domaine sportif (c. 6). Même si certaines des marques isolées évoquées par la recourante devaient être considérées comme comparables avec le signe « Diagonali parallele (fig.) », leur enregistrement ne constituerait pas une pratique illégale constante permettant d'invoquer l'égalité dans l'illégalité (c. 6).

La désignation « TOSCANELLA » se réfère au substantif « Toscane », dont elle constitue un « vezzeggiativo » ou « petit nom » (« Kosename ») (c. 4.1). C'est ainsi que cette dénomination sera comprise sans difficulté par le public suisse comme une référence à la Toscane, région d'Italie et destination touristique bien connue. La désignation « TOSCANELLA » est donc une indication de provenance directe (c. 4.2). Les indications de provenance directes appartiennent au domaine public. La désignation « TOSCANELLA » ne contient aucune indication quant à la provenance industrielle et doit donc, en tant qu'indication de provenance faisant référence à la Toscane, demeurer librement disponible (c. 4.3 et 4.4). Elle ne pourra pas faire l'objet d'un enregistrement en tant que marque aussi longtemps qu'elle ne se sera pas imposée dans le commerce (c. 4.4). Peu importe, notamment du point de vue de la protection de la bonne foi, que l'instance précédente ait refusé l'enregistrement uniquement sur la base de l'art. 2 lit. c LPM (c. 5).

Tant un signe verbal qu'un signe figuratif ou tridimensionnel peut être descriptif (c. 2.3). Un signe ne peut pas être protégé pour une catégorie générale de produits lorsqu'il est descriptif pour l'une de ses sous-catégories (c. 2.5). En l'espèce, le signe — destiné à des jeux et jouets (classe 28) — représente des figurines qui pourraient être vendues comme jouets (c. 3). Pour que l'illustration d'un produit ne soit pas exclue de la protection, elle doit présenter un caractère individuel (c. 2.4 et 3). Les cas limite sous l'angle de l'art. 2 lit. a LPM doivent être enregistrés, le soin de trancher définitivement étant laissé au juge civil (c. 2.6). image Les figurines représentées sur le signe « Knetfamilie (fig.) » s'adressent tant aux enfants qu'aux adultes (c. 3.1). Vu la diversité des figurines offertes sur le marché, il est difficile de les représenter de manière telle que l'image présente un caractère individuel et reste ancrée dans le souvenir du consommateur (c. 3.2). Dans son ensemble, la représentation des figurines (peut rester ouverte la question du caractère individuel des figurines prises isolément) présente — au moins comme cas limite — une force distinctive suffisante pour servir d'indication de provenance commerciale (c. 3.4). Dans ce cas limite, les nombreuses décisions d'enregistrement du signe rendues par des autorités étrangères peuvent être prise en considération comme indices (c. 3.5). Le signe « Knetfamilie (fig.) » n'appartient dès lors pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM) en lien avec des jouets (c. 3.6).

Le transfert de la titularité d'une marque litigieuse en cours d'instance n'influence pas la qualité pour agir; un changement de partie n'est admissible qu'avec le consentement de la partie adverse (art. 4 PA, art. 17, 21 al. 2 PCF). En l'espèce, il n'y a pas de véritable partie adverse et l'IPI a tacitement consenti à ce changement de partie (c. 3). Les Directives de l'IPI en matière de marques n'ont aucune force contraignante (c. 8). Oerlikon, quartier de la ville de Zurich, est connu d'une partie importante de la population suisse (en particulier comme image nœud ferroviaire et routier, ainsi que grâce à son Hallenstadion) (c. 7-9). La désignation Oerlikon doit rester librement utilisable. En l'espèce, il n'est pas démontré qu'elle se serait imposée comme marque. Il ne peut par ailleurs pas être soutenu qu'elle ne décrit manifestement pas le lieu de production des produits (impossibilité matérielle) (c. 10). Elle ne peut pas non plus être comprise uniquement comme une indication de la « provenance commerciale », qui exclurait une association d'idées avec la provenance géographique (c. 11). En l'espèce, bien qu'elle présente une certaine originalité, la mise en forme graphique de la désignation Oerlikon ne lui confère pas une force distinctive suffisante. Il en va de même de la simple adjonction du mot Corporation (c. 12-14). Enfin, la LPM ne prévoit pas de protection particulière pour les Firmenmarken (c. 15). L'art. 2 lit. a LPM s'oppose donc à l'enregistrement comme marques des désignations examinées (c. 16).

En Suisse, le mot anglais « diamond » est compris tant par les germanophones (« Diamant ») que par les francophones (« diamant ») (c. 3). Il en va de même du mot (anglais) « tsars », parfaitement identique en français et phonétiquement proche du mot allemand « Zar » (c. 3). En Suisse, le signe «DIAMONDS OF THE TSARS » est compris au moins par les consommateurs francophones (« diamants des tsars ») (c. 3). Les produits de la classe 14 visés (produits en métaux précieux, joaillerie, pierres précieuses, horlogerie, etc.) sont destinés au consommateur moyen (c. 4). Il suffit que la signification prépondérante d’un signe soit descriptive pour que ce signe appartienne au domaine public (c. 5.1.1). En lien avec les produits de la classe 14 visés, l’élément « DIAMONDS » renvoie avant tout à la pierre précieuse (c. 5.1.2). « DIAMONDS » n’est pas descriptif en lien avec des pierres (semi-)précieuses artificielles, des bijoux de fantaisie et des imitations (c. 5.1.3.1). « DIAMONDS » est en revanche descriptif en lien avec des pierres précieuses, des produits en métaux précieux, de la joaillerie, de l’horlogerie, etc. (c. 5.1.3.2-5.1.4). L’élément « OF THE TSARS » – qui ne constitue pas une référence à la provenance commerciale des produits, mais se limite à vanter leur grande valeur – ne permet pas de rendre le signe litigieux suffisamment individuel (c. 2.2 et 5.3). Dans son ensemble également, le signe «DIAMONDS OF THE TSARS » se réfère aux qualités des produits en cause et ne permet pas d’identifier une provenance commerciale (c. 5.4). Le signe « DIAMONDS OF THE TSARS » est ainsi directement descriptif (art. 2 lit. a LPM) en lien avec des pierres précieuses, des produits en métaux précieux, de la joaillerie, de l’horlogerie, etc. (c. 5.5). L’élément « DIAMONDS » – et le signe « DIAMONDS OF THE TSARS » dans son ensemble, l’élément « OF THE TSARS » n’y changeant rien (c. 6.3) – est trompeur (art. 2 lit. c LPM) en lien avec des pierres (semi-)précieuses artificielles, des bijoux de fantaisie et des imitations (c. 6.2). Le cas n’étant pas limite, une décision étrangère (en l’occurrence de l’OHMI) ne saurait être prise en compte par les autorités suisses (c. 7).

Font partie du domaine public d’une part les signes qui doivent demeurer à la libre disposition des acteurs économiques et d’autre part ceux qui ne bénéficient pas d’une force distinctive suffisante pour individualiser les produits ou les services du titulaire de la marque (c. 2.5). Le terme « farmer » présente des analogies importantes avec les mots « fermier », « paysan » ou « cultivateur » aussi bien en langue française qu’en langue allemande dans laquelle il est utilisé tel quel. Il est donc compris par le consommateur suisse moyen (c. 3.3.1). Le terme « farmer » en lien avec des boissons de différents types ne fait pas référence à une entreprise qui serait à l’origine de ces produits, mais décrit la provenance des composants utilisés pour fabriquer les boissons. Il suffit que le consommateur fasse cette association pour que le mot ait un caractère descriptif (c. 3.5.3). Le terme « farmer » compris par le consommateur suisse comme « fermier » peut ainsi éveiller des attentes, parfois même injustifiées, dans le sens qu’il désignerait des produits qui ont été fabriqués par des paysans et par conséquent qui sont plus naturels, respectivement moins élaborés et comportent peu d’éléments ajoutés. La marque « FARMER » peut ainsi être comprise comme une indication dissimulée de qualité (c. 3.6). En plus, la marque « FARMER » est descriptive et dépourvue de force distinctive pour les produits qu’elle désigne (c. 3.7). Les signes appartenant au domaine public peuvent constituer des marques valables s’ils se sont imposés comme tels dans le public et qu’il n’existe pas les concernant de besoin de libre disposition absolu (c. 4.1.1). Plusieurs alternatives sont données au terme « farmer » de sorte que celui-ci n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition absolu (c. 4.1.3). L’imposition d’un signe dans le commerce est admise lorsque ce signe est perçu par un nombre important de ses destinataires comme indiquant la provenance d’une entreprise déterminée (c. 4.2.1). Une imposition purement locale ne suffit pas et l’imposition par l’usage ne peut être retenue que lorsqu’elle se vérifie sur l’ensemble du territoire suisse (c. 4.2.1). Les conditions mises à l’admission du caractère imposé d’une marque sont d’autant plus hautes que le signe est banal, faible ou frappé d’un besoin de libre disposition (c. 4.2.1). Du point de vue temporel, une imposition par l’usage peut, dans des cas particuliers, être admise en dépit d’une utilisation sur une période inférieure à 10 ans, si la preuve est rapportée d’un usage intensif de la marque (c. 4.3.4). En l’espèce, l’imposition par l’usage n’est pas suffisamment démontrée, en particulier parce qu’il s’agit d’une marque très faible à l’origine qui nécessite une utilisation plus importante dans le commerce pour s’imposer (c. 4.3.4). L’usage n’est pas établi à satisfaction, concernant la Suisse romande et la Suisse italienne, et la preuve n’est pas non plus rapportée d’un usage particulièrement intensif pendant la courte durée (3 ans) pendant laquelle la marque a été utilisée en relation avec des boissons (c. 4.3.4). L’estimation de la valeur litigieuse dans le cadre de la procédure d’enregistrement d’une marque peut être arrêtée entre 50 000 et 100 000 francs lorsqu’il s’agit de signes de peu d’importance (c. 6.1).

Cf. N 185 (arrêt du TF dans cette affaire).

Cf. N 187 (arrêt du TF dans cette affaire).

Définition des formes appartenant au domaine public et examen du caractère distinctif d'une forme en fonction de son originalité et en regard des autres formes préexistantes dans le domaine des produits ou services considérés. Refus à l'enregistrement de variantes de formes perçues comme purement décoratives par le consommateur et pas comme des indications de la provenance industrielle des emballages concernés. La question de l'impression d'ensemble laissée au cercle des destinataires potentiels de la marque est une question de droit que le TF revoit librement. Lorsque les biens sont des produits de consommation courante, le destinataire est en général l'utilisateur final, qui ne déploie pas un grand degré d'attention et ne voit pas dans la forme de l'emballage d'une marchandise d'indication quant à la provenance industrielle de celle-ci.

Admission du caractère distinctif d'un renne tridimensionnel doré portant l'inscription « Lindt » sur le flanc. En l'espèce, les éléments marquants et atypiques de la forme telle qu'elle est proposée à l'enregistrement (tête levée de forme triangulaire avec des bois peints visibles de devant seulement, bandeau rouge avec une cloche, couleur dorée de l'animal et inscriptions « Lindt » présentes sur les flancs de l'animal) sont des éléments caractéristiques. Bien qu'aucun d'entre eux ne soit véritablement distinctif en lui-même, ils déterminent, dans leur combinaison, l'impression d'ensemble qui se dégage de l'animal et lui donnent sa force distinctive en permettant d'identifier quelle est sa provenance industrielle. C'est la combinaison de ces différents éléments, avec en plus un choix de couleurs et de style, qui donne au tout sa force distinctive.

Les produits revendiqués par la recourante, en particulier les desserts tels que des yogourts, crèmes ou puddings, sont habituellement conditionnés en portions individuelles dans de petits pots eux-mêmes emballés au moyen d'une feuille de plastique ou d'une boîte en carton. Le signe déposé se compose d'un tel emballage rectangulaire en carton, qui se distingue toutefois d'un cube par ses côtés bombés épousant la forme des pots qu'il contient et par sa partie supérieure plus étroite. Celle-ci maintient en place les deux pots grâce à des entailles pratiquées sur le haut des côtés de l'emballage. Ces éléments sont tous fonctionnels et ne possèdent guère de force distinctive. Autrefois, les pots fermés avec un morceau de tissu servaient à la conservation des produits faits maison. Il est encore courant de nos jours d'utiliser un motif à carreaux afin image de suggérer au consommateur une qualité équivalente à celle de produits artisanaux. Appliqué sur des pots de confiture, un motif vichy sera reconnu par le consommateur comme un élément esthétique et non comme une indication de provenance. Ce motif étant très répandu dans de nombreuses couleurs, le vert utilisé par la recourante n'est pas propre à renforcer le caractère distinctif de manière significative. En raison des couleurs verte et blanche utilisées ainsi que de sa petite taille, l'inscription Bonne Maman est à peine visible et les éléments bidimensionnels en tant que tels ne possèdent donc pas non plus de force distinctive (c. 7). La combinaison d'un motif vichy utilisé pour indiquer une certaine qualité avec un emballage en carton rectangulaire des plus courants ne confère aucune force distinctive à l'impression d'ensemble. Emballage habituel et attendu pour le segment considéré, la forme tridimensionnelle déposée doit être considérée comme banale (c. 8).

Les signes tridimensionnels qui constituent la forme distinctive du produit (marque de forme au sens strict) doivent remplir non seulement une fonction distinctive par rapport aux autres produits, mais également une fonction d'identification du fabricant pour pouvoir être enregistrés comme marques (c. 4). Le signe litigieux est enregistré pour des guitares. C'est d'après l'enregistrement ou la demande d'enregistrement qu'il faut déterminer les destinataires du signe et non par rapport à la clientèle principale du titulaire du signe ou du dépositaire de la demande. Dans le cas d'espèce, le cercle des acheteurs déterminant ne se compose pas seulement de musiciens ou de passionnés capables de distinguer de loin les différentes marques d'instruments, mais également de néophytes qui prennent en main une guitare pour la première fois (c. 7). Le signe litigieux se compose d'une tête de guitare dont l'inclinaison et la forme des parties mécaniques sont techniquement nécessaires et doivent par conséquent rester librement disponibles. De plus, les guitaristes verront dans ces différents éléments davantage leur fonction technique que leur fonction distinctive (c. 9). Ne sont en revanche pas techniques ni déterminés par des conventions sur la pratique de cet instrument les contours en forme de vague du plateau de la tête de guitare, l'inclinaison de son bord supérieur et la lettre W blanche qui y figure. La combinaison de ces éléments avec ceux précités ne modifie toutefois pas l'apparence d'ensemble d'une guitare de telle sorte qu'on en perçoive la provenance économique, ni ne s'écarte de ce qui est habituel et attendu (c. 11). En application par analogie de l'art. 11 al. 3 LPM, l'imposition d'une marque dans le commerce peut être démontrée en se basant sur l'usage autorisé de cette marque par un tiers. Ainsi, la recourante peut-elle se référer à l'usage du signe litigieux par une société qu'elle possède pour démontrer la vraisemblance de son imposition dans le commerce (c. 12). Il ne suffit toutefois pas de rendre vraisemblable un usage d'une certaine étendue, mais bien plus le fait que les acheteurs des cercles déterminants perçoivent et comprennent le signe en question comme une indication de provenance économique (c. 14). Or, non seulement les publicités présentées par la recourante ne s'adressent qu'à un public spécialisé, mais les produits qui y figurent diffèrent sensiblement du signe litigieux. Le signe tridimensionnel en question est donc exclu de la protection sur le territoire suisse (c. 15).