Définition des formes appartenant au domaine public et examen du caractère distinctif d'une forme en fonction de son originalité et en regard des autres formes préexistantes dans le domaine des produits ou services considérés. Refus à l'enregistrement de variantes de formes perçues comme purement décoratives par le consommateur et pas comme des indications de la provenance industrielle des emballages concernés. La question de l'impression d'ensemble laissée au cercle des destinataires potentiels de la marque est une question de droit que le TF revoit librement. Lorsque les biens sont des produits de consommation courante, le destinataire est en général l'utilisateur final, qui ne déploie pas un grand degré d'attention et ne voit pas dans la forme de l'emballage d'une marchandise d'indication quant à la provenance industrielle de celle-ci.

Il ne suffit pas qu'une forme tridimensionnelle permette de distinguer un produit des autres produits de même type se trouvant sur le marché. Elle doit remplir en plus une fonction d'indication de la provenance économique pour pouvoir être enregistrée comme marque (c. 4.1). La conception d'un tube de colle de façon qu'il puisse reposer verticalement sur son bouchon afin que son contenu soit immédiatement disponible est techniquement nécessaire, de même que la conception du bouchon et du tube lui-même, qui présente une forme ergonomique. Seule la finition du tube en biais s'écarte des formes usuelles pour ce type de produit, mais cette forme ne présente qu'un aspect esthétique et décoratif qui doit faire l'objet non pas d'une protection illimitée dans le temps par le droit des marques, mais d'une protection par le droit des designs (c. 5.2). Les couleurs rouge et argent utilisées ne produiront pas d'impression marquante dans la mémoire du consommateur, d'autant plus que la couleur rouge est utilisée ici comme un signal destiné à attirer l'attention sur un dispositif de préhension et présente donc également un caractère fonctionnel (c. 5.3). Le tube de colle présenté par la recourante ne s'écarte pas de ce qui est attendu pour ce type de produit et sa force distinctive est par conséquent trop faible pour que sa forme puisse être enregistrée comme marque (c. 5.4).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).