Définition des formes appartenant au domaine public et examen du caractère distinctif d'une forme en fonction de son originalité et en regard des autres formes préexistantes dans le domaine des produits ou services considérés. Refus à l'enregistrement de variantes de formes perçues comme purement décoratives par le consommateur et pas comme des indications de la provenance industrielle des emballages concernés. La question de l'impression d'ensemble laissée au cercle des destinataires potentiels de la marque est une question de droit que le TF revoit librement. Lorsque les biens sont des produits de consommation courante, le destinataire est en général l'utilisateur final, qui ne déploie pas un grand degré d'attention et ne voit pas dans la forme de l'emballage d'une marchandise d'indication quant à la provenance industrielle de celle-ci.

Il ne suffit pas qu'une forme tridimensionnelle permette de distinguer un produit des autres produits de même type se trouvant sur le marché. Elle doit remplir en plus une fonction d'indication de la provenance économique pour pouvoir être enregistrée comme marque (c. 4.1). La conception d'un tube de colle de façon qu'il puisse reposer verticalement sur son bouchon afin que son contenu soit immédiatement disponible est techniquement nécessaire, de même que la conception du bouchon et du tube lui-même, qui présente une forme ergonomique. Seule la finition du tube en biais s'écarte des formes usuelles pour ce type de produit, mais cette forme ne présente qu'un aspect esthétique et décoratif qui doit faire l'objet non pas d'une protection illimitée dans le temps par le droit des marques, mais d'une protection par le droit des designs (c. 5.2). Les couleurs rouge et argent utilisées ne produiront pas d'impression marquante dans la mémoire du consommateur, d'autant plus que la couleur rouge est utilisée ici comme un signal destiné à attirer l'attention sur un dispositif de préhension et présente donc également un caractère fonctionnel (c. 5.3). Le tube de colle présenté par la recourante ne s'écarte pas de ce qui est attendu pour ce type de produit et sa force distinctive est par conséquent trop faible pour que sa forme puisse être enregistrée comme marque (c. 5.4).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).

L’art. 5 al. 1 PAM renvoie, concernant les motifs d’exclusion à l’enregistrement à la CUP dont l’art. 6^quinquies lit. B ch. 2 mentionne les cas dans lesquels une marque est dépourvue de toute force distinctive et appartient ainsi au domaine public. Cette réglementation conventionnelle correspond aux motifs d’exclusion de l’art. 2 LPM dont la lit. a exclut les signes appartenant au domaine public de la protection du droit des marques (c. 3.1.1). Les raisons de cette exclusion de la protection des signes appartenant au domaine public (art. 2 lit. a LPM) résident soit en un besoin de libre disposition, soit en l’absence de force distinctive, voire en un mélange des deux. Sont frappés d’un besoin de libre disposition les signes dont l’économie dépend de l’utilisation. Sont dépourvus de force distinctive les signes dont l’apparence ou le contenu significatif ne permet pas de remplir la fonction distinctive spécifique des marques. Ne sont ainsi pas susceptibles de protection en particulier les signes dépourvus de force distinctive en relation avec les produits pour lesquels ils ont été revendiqués dans la mesure où ils ne renvoient ni dès le début, à titre originaire, à une entreprise déterminée - même si le public ne la connaît pas forcément - ni non plus à titre dérivé à la suite d’une imposition par l’usage. C’est en fonction de l’impression d’ensemble qu’il laisse dans le souvenir de ses destinataires que l’on peut déterminer si on est en présence d’un signe susceptible de constituer une marque. Il suffit que la marque dans son ensemble (en combinaison de tous ses différents éléments) soit dotée de force distinctive, respectivement ne soit pas frappée d’un besoin de libre disposition. La question de savoir si les destinataires de la marque voient dans le signe une référence à une entreprise déterminée pour les produits revendiqués doit être tranchée en fonction de l’ensemble des circonstances. Un signe est protégeable lorsqu’il est doté à titre originaire du minimum de force distinctive nécessaire pour individualiser les produits et services enregistrés et qu’il permet ainsi à leurs destinataires de les reconnaître dans l’offre générale des produits et services du même genre (c. 3.1.2). Le TF détermine librement, en tant que question de droit, comment le cercle des destinataires pertinents est constitué et comment ceux-ci perçoivent – pour les biens de consommation courante – le signe en fonction du degré d’attention qui peut être attendu d’eux (c. 3.1.3). L’instance précédente a retenu, sans que cela ne soit contesté, qu’un signe qui correspond à la forme du produit lui-même ou à celle de son emballage est soumis aux mêmes conditions d’enregistrement que les marques tridimensionnelles et leurs emballages. Il en résulte que comme la forme d’un produit ou de son emballage identifie en premier lieu le produit lui-même et pas provenance industrielle, il ne suffit pas pour admettre qu’il soit doté de force distinctive que ce signe se démarque par sa configuration particulière. Il faut bien plus que sa particularité frappante serve également à en indiquer la provenance, ce qui n’est généralement pas admis pour les catégories de produits pour lesquels la liberté de forme est grande dans la mesure où le signe revendiqué comme marque ne se distingue pas clairement des formes usuellement utilisées (c. 3.2). Les produits revendiqués par la recourante sont des biens de consommation courante (jouets) destinés généralement à un acheteur final en Suisse dont le degré d’attention n’est pas très élevé. Les figurines de jeu sont prisées des enfants, ainsi que des adultes qui s’occupent d’enfants, mais sont aussi utilisées par des adultes en tant qu’articles de jeu et de jouets pour la baignade, de sorte que leur cercle de destinataires peut être considéré comme large et déployant un degré d’attention peu élevé (c. 3.5.1). Il est notoire que les figurines de jeu présentes sur le marché offrent des configurations très diverses et cela en particulier pour l’ensemble des secteurs de produits pour lesquels l’autorité précédente a refusé la protection. Un signe est exclu de la protection dès lors qu’il se révèle non susceptible de protection même pour une partie seulement des produits ou services entrant dans la classe revendiquée (c. 3.5.2). Pour qu’une protection puisse entrer en ligne de compte, il faudrait que les figurines concernées se démarquent de ce qui est usuel et attendu dans le domaine de manière telle qu’elles soient perçues comme identificatrices de la provenance (industrielle des produits concernés). Ce qui n’est pas le cas. Les différentes caractéristiques mises en évidence par l’autorité précédente ou par la recourante dans la physionomie du chien ou l’habillement de l’elfe seront perçues par le public comme des éléments esthétiques de style. Elles se limitent à conférer aux signes (et par là même aux produits représentés) une apparence attirante sans pour autant les distinguer de par leur impression d’ensemble suffisamment d’autres configurations. Les acheteurs de figurines de jeu sont habitués à la diversité des configurations possibles qui peuvent aussi parfois leur paraître étranges de par leur excentricité. Les destinataires perçoivent les signes comme une représentation singulière d’un chien, respectivement d’un elfe, mais pas comme une référence à une entreprise déterminée et cela même s’il devait être admis un haut degré d’attention du cercle des destinataires pertinent. Le fait que les figurines puissent être conçues de façon à les rendre frappantes ne les dote pas de force distinctive (c. 3.5.3). Cela vaut aussi pour les produits « jouets pour la baignade, jouets pour l’eau, jouets gonflables, personnages de jeu en plastique, personnages de jeu en caoutchouc » pour lesquels le signe du chien beige/brun a été revendiqué mais auquel l’instance précédente a dénié la force distinctive nécessaire pour être protégé. Dans ce segment de produits également, les personnages de jeu peuvent revêtir des formes très diverses dans lesquelles les créations revendiquées entrent sans peine en particulier si cela est jugé, comme cela doit être le cas, en fonction de la perception qu’en aura un consommateur final moyennement attentif. Même si la texture que présente cette réalisation (qui rappelle la bure) est plutôt surprenante pour des jouets de baignade, des jouets gonflables et autres, cela ne va pas au-delà des variations attendues possibles de ce type de réalisations et ne conduit pas à ce que le signe se distingue de ce qui est usuel d’une manière qui le dote de force distinctive (c. 3.5.4). Le refus de protection pour la Suisse pour ces deux figurines est ainsi justifié (c. 3.6). Le recours est rejeté. [NT]