Le signe « ENGINEERED FOR MEN », appartenant au vocabulaire anglais de base, sera compris et interprété sans difficulté par le consommateur moyen au sens de réalisé, conçu sur plans d'ingénieur ou par un ingénieur pour les hommes (c. 5.1). Les investigations de la recourante sur Internet n'ont pas permis de prouver que « engineered » est une notion sans rapport avec une montre, car l'utilisation d'un seul terme dans son champ de recherche a généré des résultats trop vagues et aléatoires. Les résultats de la recherche entreprise par l'autorité inférieure ne peuvent pas non plus attester du contraire, car ils sont générés par l'expression trop restrictive « engineered watches ». Les résultats obtenus tant par la recourante que par l'autorité inférieure sur Google sont ainsi insuffisamment étayés et concluants pour prouver ou nier un lien entre l'ingénierie et l'horlogerie. Les recherches du TAF, mettant en évidence l'utilisation sur un même site des mots watches et « engineered » recoupées avec les recherches de la recourante et de l'instance inférieure laissent apparaître un faisceau d'indices important selon lequel le terme « engineered » est utilisé en Suisse et à l'étranger pour exprimer la fabrication de montres ou de leurs composants (c. 5.2.2). Sauf dans l'examen d'un éventuel caractère publicitaire, il importe peu que le terme « engineered » soit utilisé par l'industrie horlogère pour exprimer un processus de fabrication. Ce sont la perception et la compréhension des consommateurs de base qui sont déterminantes pour répondre à la question de savoir si le signe « ENGINEERED FOR MEN » appartient au domaine public (signe descriptif). Il faut ainsi admettre que le consommateur établira un lien direct et évident entre la montre ou le chronomètre et le terme « engineered », donc entre horlogerie et ingénierie. Suggérer l'activité créatrice de l'ingénieur au moyen d'une désignation exprime dès lors certaines caractéristiques du produit (c. 5.2.4). L'expression « for men » est une précision du terme « engineered » qui laisse entendre au consommateur cible de montres et de chronomètres que ceux-ci sont conçus pour répondre aux exigences techniques et esthétiques d'un public masculin (c. 5.2.6). La désignation « ENGINEERED FOR MEN » décrit donc directement les qualités et le cercle des destinataires des montres et chronomètres. Dès lors que ce signe, utilisé dans le milieu horloger, décrit un concept de fabrication ainsi que les qualités d'un produit, il constitue une désignation générale qui doit rester librement disponible et appartient comme telle au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 5.2.6). Le signe « ENGINEERED FOR MEN » peut également être employé comme slogan publicitaire et doit rester pour cette raison également à la libre disposition de chacun (c. 6).

Les produits revendiqués de la classe 34 (cigarettes, produits du tabac et allumettes) s’adressent au consommateur final et aux intermédiaires (kiosques, etc.), lesquels disposent de connaissances moyennes en anglais (c. 5.1). Le mot « leader » sera perçu par le consommateur moyen au sens de « chef », « guide » et « premier ». Lorsqu’il sera utilisé pour des produits, le consommateur moyen leur attribuera cette signification et pensera à un produit phare ou un produit « no 1 ». Le terme « leader » peut donc être utilisé non seulement pour des personnes, mais aussi pour des produits (c. 5.2). Le résultat d’une recherche sur Internet peut être pris en compte à titre d’indice par l’instance inférieure pour déterminer la notoriété d’une notion. En l’espèce, une telle recherche a permis de déterminer le caractère descriptif du mot « leader » pour des produits, en allemand et en français (c. 5.3). Le signe « LEADER » possède donc un caractère publicitaire immédiatement perceptible indiquant que le produit ainsi désigné se démarque des produits concurrents au niveau de la notoriété, de la qualité se démarque des produits concurrents au niveau de la notoriété, de la qualité et de l’apparence (c. 5.4). Confronté à ce signe, le consommateur suisse moyen pensera, sans faire preuve de fantaisie, à un produit de pointe et de grande qualité, y compris en lien avec des produits du tabac. Le terme « leader » doit rester à la libre disposition des concurrents afin qu’ils puissent l’utiliser à des fins publicitaires. Il appartient donc au domaine public (c. 6). Le cas d’espèce n’est pas un cas limite impliquant de prendre en compte des décisions étrangères (c. 7). Les marques « LEADER » invoquées par la recourante au titre de l’égalité de traitement, enregistrées en 1959 et 1970, ne reflètent plus la pratique actuelle (c. 8).

Cf. N 114 (arrêt du TF dans cette affaire).

Les exigences des art. 5 ch. 1 AM et 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP correspondent à celles de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3). En lien avec des services dans les domaines de la publicité, de la gestion, du marketing, de la recherche scientifique et de l'informatique (classes 35 et 42), les consommateurs (en partie spécialisés et à qui un niveau d'anglais élevé peut être reconnu) perçoivent sans effort d'imagination particulier la désignation « AdRank » comme descriptive. En anglais, l'élément Ad renvoie en effet à « advertisement » (« Anzeige », « Inserat », « Annonce ») et l'élément « Rank » peut être traduit en allemand par « Reihe », « Linie » ou «Rang » (c. 4). Selon l'art. 97 al. 1 LTF, un recours ne peut critiquer les constatations de fait que si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (c. 4.4). Le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) n'est en l'espèce pas suffisamment motivé et est dès lors irrecevable. Il en va de même du grief d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.), car le recours n'établit pas pour quelle raison il conviendrait de traiter de manière égale les services des classes 38 et 42 pour lesquels la désignation a été enregistrée et les autres services pour lesquels elle ne l'a pas été (c. 5). Étant donné que le TAF n'a pas fait de constatations au sujet de marques — enregistrées — similaires à la désignation « AdRank » et que la recourante ne fait pas valoir l'établissement manifestement inexact des faits (art. 105 al. 2 LTF), le TF n'a pas à entrer en matière, ce d'autant que la recourante ne fait pas non plus valoir le droit à l'égalité dans l'illégalité (c. 6). Il ne s'agit en l'espèce pas d'un cas limite et les décisions d'enregistrement étrangères n'ont dès lors pas à être prises en considération (c. 7).

Appartiennent au domaine public entre autres les signes descriptifs des qualités, des caractéristiques, de la destination, du but d'utilisation, de la date de production ou des modes d'action des produits ou services désignés. Les expressions anglaises sont à prendre en compte si elles sont comprises par une part significative de la population suisse (c. 2). Les produits et services désignés des classes 9, 37, 38 et 42, issus des domaines de l'informatique, de la navigation, du mesurage, de la photographie et de l'optique, du commerce et de la vente de matériel filmographique, de sauvetage et d'enseignement, de l'électrotechnique et des télécommunications, de la police, des banques, des sciences et de la recherche ainsi que de la construction s'adressent non seulement aux spécialistes, mais également au consommateur moyen. C'est donc sur la compréhension de celui-ci qu'il y a lieu de se baser pour déterminer si le signe en présence possède un caractère descriptif (c. 3). Une combinaison verbale telle que « Express Advantage » est d'autant plus ambiguë que les éléments qui la composent possèdent eux-mêmes plusieurs significations (c. 4.2). Le consommateur suisse moyen traduira « express » combiné à un substantif plutôt par urgent ou rapide que par particulièrement spécifique et, ainsi, « Express Advantage » par avantage rapide ou avantage exprès (c. 4.3). Il est admissible que les produits et services désignés des classes 9, 37, 38 et 42 — en particulier ceux appartenant aux domaines de l'informatique et de l'électronique — offrent des avantages liés à la rapidité. Pour de tels produits et services, le signe « Express Advantage » constitue une publicité déguisée dès lors qu'il est descriptif de certaines de leurs qualités (c. 5.2). La référence à l'enregistrement d'une marque en langue anglaise possédant plusieurs significations dans un pays anglophone n'est pas pertinente pour la Suisse en raison de la différence dans la maîtrise de l'anglais entre les destinataires suisses et les destinataires de référence dans le pays anglophone concerné (c. 6.1). Le TAF reconnaît l'égalité de traitement entre des états de fait sans autre comparables. Ce critère doit toutefois être admis restrictivement en raison des problèmes soulevés par le réexamen d'une marque figurant depuis longtemps au registre, de telle sorte que des différences minimes entre les signes comparés peuvent revêtir une grande importance (c. 7.1).

Les produits revendiqués de la classe 5 (produits pharmaceutiques) et les services de la classe 42 (recherche et développement) s’adressent surtout à des spécialistes (médecins et pharmaciens), car les médicaments concernés, prescrits pour des maladies graves, ne peuvent s’obtenir que sur ordonnance (c. 4- 4.2). Le terme « ironwood » désigne tout arbre dont le bois est particulièrement dur ainsi que le bois de tels arbres (c. 5.1), mais ne constitue pas un nom botanique (c. 5.6). Bien que certaines plantes décrites sous le nom « ironwood » en raison de la dureté de leur bois contiennent des substances à usage médicinal, le terme « ironwood » n’est pas lui-même directement descriptif de telles substances (c. 6.2). Les cercles spécialisés auxquels s’adressent les produits revendiqués rattacheront la désignation « IRONWOOD » à certains arbres (mais pas à la phytothérapie) (c. 6.3). Celle-ci n’est donc pas descriptive d’une substance potentiellement contenue dans les médicaments revendiqués et possède une force distinctive normale en lien avec ceux-ci (c. 6.4). Il en va de même pour les services revendiqués (c. 6.5). Le public pertinent ne conclura pas sans effort d’imagination que les produits désignés par le signe « IRONWOOD » auront pour effet de rendre le consommateur fort comme du « bois de fer ». Le mot « ironwood » n’a donc pas de caractère promotionnel (c. 7) et, ne désignant aucune espèce végétale particulière, ne fait pas non plus l’objet d’un besoin de libre disponibilité (c. 8). Le recours est donc admis et le signe enregistré comme marque (c. 9).

Pour qu’un risque de tromperie (art. 2 lit. c LPM) soit admis, il faut que le signe soit propre à induire en erreur une part non négligeable des consommateurs concernés (c. 2.6). Des produits de parfumerie et de cosmétique (classe 3) s’adressent aux adultes formant le grand public (c. 4). L’élément « AUSSIE » n’a qu’un seul sens envisageable : en argot anglais (slang [c. 2.3]), il signifie « australien » (Australier[in], australisch) (c. 2.5 et 5.1.1). Le fait que, dans une recherche sur Google, le terme « Aussie » donne beaucoup moins de résultats que le mot clé « Australien » ne signifie pas qu’il soit inconnu (c. 2.4 et 5.1.2). Étant donné que ce terme apparaît (dans divers domaines) dans la presse suisse et que les touristes suisses entretiennent des rapports privilégiés avec l’Australie, « AUSSIE » doit être considéré comme connu d’une part non négligeable des consommateurs concernés par les produits en cause (c. 5.1.2). Sont également connus les éléments anglais « DUAL » (doppelt, dual [c. 5.1.3]) et « PERSONALITY » (Persönlichkeit, personnalité [c. 5.1.4]). Dans le signe « AUSSIE DUAL PERSONALITY », les éléments « DUAL » et « PERSONALITY » sont mis en relation alors qu’une signification plutôt indépendante est réservée à l’élément « AUSSIE », de sorte que l’attente qu’il suscite quant à la provenance ne passe pas à l’arrière plan (c. 2.2 et 5.2). Une partie importante des consommateurs concernés risque dès lors de penser que les produits commercialisés sous le signe « AUSSIEDUAL PERSONALITY » proviennent d’Australie (c. 6.1). Le fait que l’Australie n’ait pas de réputation particulière pour ce genre de produits et que les consommateurs n’attendent pas de qualités particulières de ces produits n’exclut pas un risque de tromperie au sens de l’art. 2 lit. c LPM ( c. 2.1 in fine et 6.1). Si elles sont différentes du signe en cause, les marques enregistrées à l’étranger ne peuvent pas jouer un rôle d’indice (c. 6.2). Ce n’est qu’en lien avec l’art. 2 lit. a LPM– et donc pas avec les autres motifs absolus d’exclusion de l’art. 2 LPM– que, dans un cas limite (nié en l’espèce), les décisions étrangères peuvent jouer un rôle d’indice (c. 3 et 6.2). En conclusion, le signe « AUSSIE DUAL PERSONALITY » est trompeur au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 6.2).

Sur un plan visuel, les deux signes « Cellini (fig.) » et « Elini (fig.) » sont d’une longueur et d’un type d’écriture légèrement différents. D’un point de vue général cependant, le consommateur retiendra avant tout l’image d’une écriture stylisée et soignée, ce qui conduit à admettre une certaine similitude visuelle entre les signes opposés, renforcée par la coïncidence des quatre dernières lettres (c. 4.1). D’un point de vue phonétique, les marques en question partagent la même cadence avec trois syllabes. Bien que la première lettre diffère et qu’elle puisse être prononcée de plusieurs manières selon la région linguistique, le début du mot ne détermine pas toujours l’impression générale qui se dégage d’une marque. Ainsi, la voyelle « è » comprise dans la première syllabe des deux signes se prononce de manière identique et la sonorité des deuxième et troisième syllabes est commune aux deux marques, ce qui les rend pratiquement identiques sur le plan auditif. Enfin, la consonance italienne « lini » des deux dernières syllabes reste davantage gravée dans la mémoire du public que le début du mot. Malgré une syllabe d’attaque différente et la présence d’un double « l » dans l’une des deux marques, les signes pris dans leur ensemble présentent une grande similitude phonétique (c. 4.2). La signification d’une marque doit avoir un caractère dominant pour pouvoir effacer une similitude sonore et visuelle. La majorité des consommateurs ne reconnaîtront pas dans la dénomination « Cellini » une référence à l’orfèvre et sculpteur italien Benvenuto Cellini, mais l’appréhenderont comme un nom de fantaisie, de sorte que les effets auditif et visuel prédomineront dans leur mémoire (c. 4.4.1). Bien que la majorité du public concerné ne comprenne pas le mot « Cellini » comme un renvoi au sculpteur du même nom, ce dernier a néanmoins existé et il n’est guère étonnant qu’une recherche menée sur Google avec ce terme produise de nombreuses références. La recourante ne saurait par conséquent déduire quoi que ce soit de tels résultats (c. 4.4.2). Une coexistence entre les deux marques ne saurait être admise dès lors que l’intimée s’est opposée à plusieurs reprises à toute demande d’enregistrement de la marque « Elini » (c. 7). Compte tenu de l’identité des produits revendiqués par les deux signes opposés, la similarité visuelle et auditive entre eux induit un fort risque de confusion qu’une analyse sémantique ne parvient pas à dissiper (c. 4.4.1 et 8).

En cas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM), seul peut être interdit l’usage d’un signe effectivement utilisé, mais en principe pas l’usage de l’un de ses éléments. Il n’existe en effet pas de risque de confusion si un signe est utilisé dans un autre contexte et qu’il n’a qu’une faible force distinctive (c. 2). L’art. 13 al. 2 lit. e LPM permet au titulaire d’un marque d’interdire à des tiers d’utiliser un signe similaire à titre de raison sociale pour offrir des produits ou des services similaires (c. 4.1). Dans la raison sociale « e-swissolar GmbH », l’élément « swissolar » constitue l’élément marquant,malgré l’adjonction du préfixe « e- » et la présence de l’abréviation « GmbH ».D’un point de vue sonore, visuel et sémantique, la raison sociale « e-swissolar GmbH » est très similaire à la marque « Swissolar (fig.) ». Bien que « Swissolar » soit un signe faible, la raison sociale « e-swissolar GmbH » doit être considérée comme similaire à la marque « Swissolar (fig.) », ce d’autant que le public visé n’est pas uniquement composé de spécialistes. Un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) ne peut donc être écarté que si les prestations des parties se distinguent suffisamment les unes des autres (c. 4.2). La sensibilisation, l’information, le conseil, la formation (continue), la recherche et l’assurance qualité dans le domaine de l’énergie solaire en Suisse, d’une part, et le placement dans des participations au capital de centrales solaires en Europe du sud-est (qui s’adresse donc en priorité à des investisseurs), d’autre part, ne constituent pas des services similaires au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM, même s’ils ont le même but final de promouvoir l’énergie solaire. En l’espèce, les activités de la filiale grecque de « e-swissolar GmbH » (« e-greeksolar Ltd. ») n’entrent pas en considération. Un risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM est ainsi exclu (c. 4.3). Un cas isolé de confusion effective n’y change rien, car des erreurs dues à l’inattention sont toujours possibles, même en l’absence de risque de confusion (c. 4.3 in fine). Il n’existe pas non plus de risque de confusion ni d’usurpation sous l’angle du droit au nom (c. 5). Il n’y a enfin pas de risque de confusion sous l’angle de la LCD (c. 6).

Des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) sont similaires à des produits médicaux et pharmaceutiques (classe 5). Il en va de même de services d’organisation de conférences (classe 41) et de services médicaux (classe 44) (c. 3.1). Une similarité peut exister entre des produits et des services s’ils forment un tout au plan économique et si le public concerné peut déduire qu’ils proviennent de la même entreprise (c. 3.2). Il n’y a pas de similarité entre des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) et des services de recherche médicale (classe 42) (qui ne sont pas des services auxiliaires), car ils ont des finalités, des canaux de distribution et des destinataires différents (c. 3.2). Les produits pharmaceutiques et médicaux (classe 5) s’adressent au grand public, de même que les services médicaux (classe 44) ; en revanche, les services d’organisation de conférences (classe 41) s’adressent à des entreprises ou à des associations (c. 4). Lorsque des produits ou des services s’adressent simultanément à des spécialistes et à des consommateurs finaux, il s’agit d’examiner la force distinctive de la marque prioritairement selon la perception du groupe des acheteurs finaux le plus grand et le moins connaisseur du marché (c. 5.2). Dans la marque « ORPHAN EUROPE (fig.) », tant l’élément « EUROPE » que l’image stylisée d’un globe terrestre sont compris comme des indications géographiques et ont une faible force distinctive du fait de leur caractère descriptif (c. 5.4). À la différence d’un spécialiste du domaine médical, le consommateur moyen ne voit pas immédiatement dans l’élément « ORPHAN » – en lien avec les produits et services visés (classes 5 et 41) – une allusion aux médicaments/maladies orphelin( e)s (« orphan drugs/diseases ») ; une force distinctive normale doit ainsi être reconnue à l’élément « ORPHAN » (c. 5.5). En lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » est frappé d’un besoin de libre disposition, appartient donc au domaine public et bénéficie d’un champ de protection faible (c. 5.6). Même si une marque est valable, son champ de protection ne s’étend pas à ses éléments qui appartiennent au domaine public (c. 5.6). Les signes « ORPHAN EUROPE (fig.) » et «ORPHAN INTERNATIONAL » sont très similaires, car ils comportent tous deux le terme « ORPHAN » couplé à une indication géographique très générale. Toutefois, du fait que, en lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » relève du domaine public (c. 5.6), des différences peu significatives – en l’occurrence l’absence de graphisme dans la marque « ORPHAN INTERNATIONAL » et, dans une moindre mesure, l’utilisation d’« INTERNATIONAL » à la place d’« EUROPE » – suffisent à exclure un risque de confusion entre les marques « ORPHAN EUROPE (fig.) » et « ORPHAN INTERNATIONAL » (c. 6.3).

Les livrets insérés dans les disques, cassettes audio et CD sont assimilés à des brochures et doivent ainsi être enregistrés dans la classe 16, et non dans la classe 9 comme lesdits supports (c. 3.1). L’expression « produits de cette classe inclus » est trop vague et ne répond pas aux exigences de précision de l’art. 11 al. 1 OPM (c. 3.2). Des livres, revues et circulaires d’information sont des biens stockables et doivent dès lors être enregistrés comme tels, et non comme services, car c’est en rapport avec leur contenu informatif que la protection est revendiquée (art. 11 al. 2 OPM) (c. 3.3). La reclassification de services de laboratoires médicaux de la classe 42 en services médicaux dans la classe 44 est une application erronée de l’art. 11 al. 2 OPM (c. 3.4). L’utilisation du mot « système » pour décrire des services appartenant à plusieurs catégories ne répond pas aux exigences de précision de l’art. 11 al. 1 OPM (c. 3.5). Bien qu’on puisse également avoir recours à des services de transfusion sanguine (enregistrés par la recourante en classe 44) dans un but de recherche, l’instance inférieure n’a pas violé l’art. 11 al. 1 OPM en les reclassant dans la classe 42 (c. 3.6). Au motif d’une formulation imprécise, l’expression « Web-basierte Dienstleistungen für medizinische Informationen und Ressourcen, einschliesslich die Bereitstellung von medizinischen Testresultaten und Hilfsinformationen » ne répond pas aux critères de l’art. 11 al. 2 OPM, car il est impossible de déterminer dans quelle classe enregistrer les services ainsi décrits (c. 3.7). La recourante ne peut pas invoquer l’égalité de traitement en lien avec d’autres marques qu’elle a déposées le même jour que le signe « [Doppelhelix] (fig.) » pour des produits et services similaires. L’égalité de traitement ne peut en effet être invoquée que par rapport à un tiers (c. 4.2 et 4.3). Le fait que deux autres signes déposés par la recourante le même jour que le signe en cause aient été acceptés à l’enregistrement pour des produits et services similaires à ceux revendiqués en l’espèce ne saurait fonder une protection découlant du principe de la bonne foi (c. 5.2). La recourante ne saurait enfin invoquer avec succès la protection contre l’arbitraire, alors qu’en raison du devoir de collaboration de l’art. 13 al. 1 lit. a PA, elle était tenue d’adapter sa liste de produits et services et qu’elle ne l’a pas fait. Le recours est rejeté (c. 7).