Rappel des conditions d'appartenance d'un signe au domaine public parce qu'il décrit les produits ou les services qu'il sert à désigner (c. 5.1). Obligation de tolérer l'utilisation par un tiers du même signe avec quelques infimes différences résultant du choix comme élément caractérisant d'un nom de domaine d'un signe appartenant au domaine public (c. 5.2-5.3). Absence de violation de l'art. 3 lit. d LCD dans la mesure où le signe n'a pas été suffisamment utilisé pour bénéficier d'une réputation dont l'exploitation serait reprochée au tiers qui aurait repris la désignation en question (c. 6-6.4).

Ne peuvent être enregistrées les marques qui contiennent le nom, le sigle ou le drapeau des Nations Unies. Cette exclusion s’étend également aux imitations (c. 3.3). Le législateur n’a pas pour volonté qu’un signe soit exclu du seul fait qu’il reprend un élément d’un drapeau ou d’un emblème protégé. C’est sur l’impression générale dégagée par un signe qu’il faut se baser pour déterminer si celui-ci constitue une imitation de la désignation d’une organisation internationale (c. 4). Les 5 éléments caractéristiques de l’emblème européen sont (i) douze (ii) étoiles (iii) jaunes (iv) disposées en cercle (v) sur un arrière-plan carré (c. 5). Le signe figuratif « EuroSwiss University (fig.) » ne contient pas la totalité de ces éléments. En particulier, il ne reprend pas le cercle d’étoiles complet, ni l’arrière plan carré, ni l’élément verbal « COUNCIL OF EUROPE » et « CONSEIL DE L’EUROPE ». De plus, les neuf étoiles utilisées sont complétées par une croix sur un cercle. Toutefois, un observateur ajoutera mentalement les étoiles manquantes et ne distinguera pas facilement la croix des étoiles à cinq branches (c. 5.1). Les mots « EuroSwiss University » placés au centre du signe constituent un autre critère de distinction par rapport à l’emblème européen. Ils peuvent toutefois amener l’observateur de la marque à penser qu’un établissement scolaire interétatique est exploité sous ce signe, d’autant plus que la Suisse est membre du Conseil de l’Europe et que les écoles polytechniques relèvent de la Confédération. À cela s’ajoute le fait que l’Europe poursuit une politique de formation intensive et promeut une collaboration internationale au niveau de l’enseignement supérieur (c. 5.2). L’impression générale qui se dégage du signe « EuroSwiss University (fig.) » laisse penser à son public cible qu’il s’agit d’une organisation interétatique. Une référence erronée à l’organisation internationale ne pouvant être écartée, il y a lieu d’admettre que l’établissement scolaire dont il est ici question jouit d’un avantage injustifié (c. 5.3). De plus, le signe « EuroSwiss University (fig.) » est trompeur et doit également de ce point de vue être exclu de l’enregistrement. Les destinataires de ce service sont en effet en droit d’attendre que cette université ait été fondée et soit exploitée par une institution européenne en collaboration avec une administration suisse (c. 5.4).

Lorsque, après la date de dépôt, un signe est remplacé ou substantiellement modifié, la date de dépôt est celle de ces changements (art. 29 al. 2 LPM) (c. 3.3). En image l'espèce, la recourante dépose le 5 août 2005 une demande d'enregistrement. Le 16 février 2006, elle remplace ce signe par une version modifiée puis, le 11 mai 2006, elle retire la demande de modification. Dès lors que le retrait de quatre étoiles au signe initial constitue une modification substantielle, la demande du 16 février 2006 a rendu la demande d'enregistrement du 5 août 2005 sans objet. La demande de retrait de la modification et l'annulation du report de la date de dépôt qu'elle implique n'est plus possible, dès lors que la demande initiale est caduque. C'est donc bien la date du 11 mai 2006 qui doit être retenue comme date de dépôt et non celle du 5 août 2005 (c. 3.4). L'emblème européen ou son imitation est protégé contre toute utilisation par des tiers en vertu de la LPNEONU. Il est déterminant qu'il se dégage de la reprise d'éléments de cet emblème une impression d'ensemble qui fasse référence à l'UE ou au Conseil de l'Europe (c. 5.1). Le signe concerné reprend un cercle de onze étoiles à cinq branches très proche du cercle de douze étoiles affiché par l'emblème européen, ce d'autant que la douzième étoile du signe concerné est en réalité masquée par l'élément verbal « Meditrade » (c. 6.1). Celui-ci ne parvient pas à dissiper l'impression d'un lien entre le signe concerné et l'UE en raison de l'activité de cette dernière dans de nombreux domaines, notamment humanitaires (c. 6.2.2 et 6.2.3). Les milieux concernés mettront ainsi en rapport les étoiles et le mot « Meditrade », établissant un lien avec l'UE (c. 6.3). Peu importe qu'une marque similaire au signe concerné ait été enregistrée, car la similarité entre deux signes est un motif relatif d'exclusion qui doit être examiné lors d'une procédure d'opposition (c. 7.1). Les griefs relatifs à une inégalité de traitement par rapport aux marques nos 552013 et 550233 ne sont pas pertinents, étant donné que ces dernières mettent en question l'usage de la croix suisse, lequel obéit à des règles spécifiques (c. 7.3-7.3.5). Le recours est rejeté (c. 8).

Des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) sont similaires à des produits médicaux et pharmaceutiques (classe 5). Il en va de même de services d’organisation de conférences (classe 41) et de services médicaux (classe 44) (c. 3.1). Une similarité peut exister entre des produits et des services s’ils forment un tout au plan économique et si le public concerné peut déduire qu’ils proviennent de la même entreprise (c. 3.2). Il n’y a pas de similarité entre des produits pharmaceutiques pour traiter les maladies rares (classe 5) et des services de recherche médicale (classe 42) (qui ne sont pas des services auxiliaires), car ils ont des finalités, des canaux de distribution et des destinataires différents (c. 3.2). Les produits pharmaceutiques et médicaux (classe 5) s’adressent au grand public, de même que les services médicaux (classe 44) ; en revanche, les services d’organisation de conférences (classe 41) s’adressent à des entreprises ou à des associations (c. 4). Lorsque des produits ou des services s’adressent simultanément à des spécialistes et à des consommateurs finaux, il s’agit d’examiner la force distinctive de la marque prioritairement selon la perception du groupe des acheteurs finaux le plus grand et le moins connaisseur du marché (c. 5.2). Dans la marque « ORPHAN EUROPE (fig.) », tant l’élément « EUROPE » que l’image stylisée d’un globe terrestre sont compris comme des indications géographiques et ont une faible force distinctive du fait de leur caractère descriptif (c. 5.4). À la différence d’un spécialiste du domaine médical, le consommateur moyen ne voit pas immédiatement dans l’élément « ORPHAN » – en lien avec les produits et services visés (classes 5 et 41) – une allusion aux médicaments/maladies orphelin( e)s (« orphan drugs/diseases ») ; une force distinctive normale doit ainsi être reconnue à l’élément « ORPHAN » (c. 5.5). En lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » est frappé d’un besoin de libre disposition, appartient donc au domaine public et bénéficie d’un champ de protection faible (c. 5.6). Même si une marque est valable, son champ de protection ne s’étend pas à ses éléments qui appartiennent au domaine public (c. 5.6). Les signes « ORPHAN EUROPE (fig.) » et «ORPHAN INTERNATIONAL » sont très similaires, car ils comportent tous deux le terme « ORPHAN » couplé à une indication géographique très générale. Toutefois, du fait que, en lien avec des produits et services médicaux et pharmaceutiques, le terme « ORPHAN » relève du domaine public (c. 5.6), des différences peu significatives – en l’occurrence l’absence de graphisme dans la marque « ORPHAN INTERNATIONAL » et, dans une moindre mesure, l’utilisation d’« INTERNATIONAL » à la place d’« EUROPE » – suffisent à exclure un risque de confusion entre les marques « ORPHAN EUROPE (fig.) » et « ORPHAN INTERNATIONAL » (c. 6.3).