Quatre mois environ avant l’échéance d’un certificat complémentaire de protection pour un médicament de traitement de la dépression, les titulaires apprennent qu’un concurrent (supposément la défenderesse) approche les médecins et les pharmaciens pour leur soumettre un questionnaire de besoins. Le texte du questionnaire explique que le brevet arrivera prochainement à échéance et que le renvoi du questionnaire permettrait d’adapter les stocks de produits génériques en vue d’assurer une continuité dans les livraisons. Le produit protégé n’était pas directement proposé à la vente. Statuant sur mesures superprovisionnelles, le TFB reconnaît la vraisemblance d’une atteinte au brevet des recourantes, en particulier le caractère difficilement réparable de l’atteinte. La remise d’un questionnaire de besoins à des professionnels de la santé mentionnant expressément l’échéance prochaine de la protection d’un médicament et qui vise de manière évidente la remise d’un générique constitue en effet une violation de la protection du droit des brevets (art. 140d LBI en lien avec art. 8 LBI). Afin d’obtenir le prononcé de mesures superprovisionnelles ou provisionnelles, il faut au surplus rendre vraisemblable que le générique mentionné dans le questionnaire contrevient à la protection du certificat complémentaire de protection (c. 4), condition remplie en l’espèce. L’existence de doutes sur l’auteur du questionnaire n’est pas propre à remettre en cause l’interdiction faite à la défenderesse de distribuer le questionnaire. [FE]

Les demanderesses sont titulaires de la partie suisse d’un brevet européen de base ainsi que d’un certificat complémentaire de protection (CCP) enregistré en Suisse qui protège la préparation originale d’une substance médicale. Bien que la période de protection du CCP ne soit pas encore écoulée, la défenderesse, titulaire de deux médicaments génériques contenant comme unique substance médicale celle protégée par le CCP, fait de la publicité pour ses médicaments génériques et enregistre des commandes. Les demanderesses introduisent une action devant le TFB et réclament des mesures superprovisionnelles à l’encontre de la défenderesse. Les mesures demandées sont notamment l’interdiction de l’offre et de la commercialisation des médicaments génériques ainsi qu’une réparation financière pour le préjudice subi (c. 2). Selon le TFB, il est rendu vraisemblable que l’offre des médicaments génériques de la défenderesse porte atteinte au CCP des demanderesses. En effet, elle constitue une violation de brevet selon l’art. 140d LBI et l’art. 8 LBI, car les produits des demanderesses doivent être protégés contre toute violation pendant la durée de protection du CCP. Le TFB considère qu’il y a également violation du brevet lorsque la livraison consécutive à une offre faite pendant la période de protection du CCP a lieu après la fin de cette période. En l’espèce, il est rendu vraisemblable que le comportement de la défenderesse a causé un préjudice aux demanderesses qui ne cesse de s’aggraver jour après jour. Par conséquent, les conditions pour octroyer des mesures superprovisionnelles sont remplies, le préjudice étant rendu vraisemblable et le caractère d’urgence démontré (c. 4). [CB]

Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne l'octroi de mesures provisionnelles lorsque le demandeur rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire réunit les deux conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être ; cette atteinte peut causer au demandeur un préjudice difficilement réparable. Le tribunal ajoute à ces critères les conditions d’urgence et de proportionnalité de la mesure requise (c. 4.1). En l’espèce, le demandeur, une société pharmaceutique, soutient que le défendeur doit cesser de mettre en circulation des médicaments génériques, utilisés pour traiter certaines maladies digestives, car ils violeraient le brevet européen, protégé en Suisse, dont il est le titulaire (c. 3.2). Ce brevet, dans un premier temps révoqué par la division d’opposition de l’OEB, a ensuite été reconnu valable par une des Chambres de recours de cet office, l’affaire étant pendante devant la Grande Chambre de recours de l’OEB à la date du présent arrêt (c. 3.3 et 4.2). Suite à la décision rendue par la Chambre de recours de l’OEB, le défendeur prétend avoir cessé de distribuer les médicaments litigieux et avoir modifié la composition de ses médicaments. L’analyse des médicaments modifiés, réalisée par le demandeur pour démontrer la violation de son brevet, est contestée par le défendeur. Selon le tribunal, des doutes existent quant à l’arrêt de la distribution des médicaments litigieux, car le défendeur continue de contester toute violation du brevet dont le demandeur est titulaire (c. 4.3). Le tribunal, qui se fonde sur l’expertise du juge suppléant de formation technique (art. 183 al. 3 CPC), considère que le brevet du demandeur est valable (c. 4.4) et qu’il s’agit d’un cas de violation du brevet, le défendeur n’ayant pas rendu vraisemblable la nullité du brevet (c. 4.6). Le tribunal constate l’existence d’un préjudice difficilement réparable, l’urgence (c. 4.7 et 4.8) et ordonne l'octroi de mesures provisionnelles. Le tribunal interdit au défendeur, jusqu’à l’expiration de la période de protection du brevet dont le demandeur est titulaire, d’importer lui-même ou de faire importer par des tiers les médicaments litigieux, de les stocker, de les vendre ou de les faire distribuer sur le marché suisse. Le tribunal ordonne également le rappel des médicaments litigieux. [CB]

La règle selon laquelle la partie qui succombe supporte les frais de la cause (§ 64 al. 2 ZPO/ZH) connaît une exception lorsque la partie désavouée a intenté le procès de bonne foi (cf. ég. art. 107 al. 1 lit. b CPC). Il est notamment admis de faire supporter l'entier des frais de procédure à l'adverse partie lorsqu'elle a adopté un comportement fautif (c. 2.1). C'est à raison que l'instance inférieure a reconnu que la recourante avait engagé de bonne foi la procédure de mesures provisionnelles et qu'elle a ainsi dérogé à la répartition habituelle des frais. En faisant supporter à la recourante la moitié des frais de procédure au motif que l'issue de celle-ci était incertaine et que la recourante aurait pu tout aussi bien succomber, l'instance inférieure fait en revanche preuve d'arbitraire. Il est en effet incompréhensible que l'on puisse admettre que la recourante a introduit une procédure de bonne foi (et donc qu'elle pouvait réellement s'attendre à ce que l'intimée commercialise un médicament générique alors que sa préparation originale était encore protégée) tout en considérant qu'elle devait compter avec la probabilité d'une issue différente (c. 2.4). La totalité des frais de la procédure devant l'instance inférieure est donc mise à la charge de l'intimée (c. 3).