Cf. N 574 (arrêt du TF dans cette affaire).

La liberté d’imitation prévaut en principe en Suisse (c. 5). La LAgr ne vise pas à accorder des monopoles sur certains produits. Selon l’art. 16 al. 7 lit. b LAgr, seules les AOP et les IGP enregistrées – et non pas les produits en tant que tels – sont protégées contre toute usurpation, contrefaçon ou imitation (c. 6.4). Bien que l’art. 17 al. 2 lit. a Ordonnance sur les AOP et les IGP interdise l’utilisation commerciale d’une dénomination protégée pour tout produit comparable (non conforme au cahier des charges) ou non comparable (si cette utilisation exploite la réputation de la dénomination protégée) – notamment si la dénomination enregistrée est imitée ou évoquée – et que la similarité entre les produits puisse jouer un rôle dans ce cadre, un produit n’est pas d’emblée interdit du fait qu’il est similaire à un produit protégé par une AOP/IGP (c. 6.4-6.6). L’art. 17 al. 3 lit. b et c Ordonnance sur les AOP et les IGP interdit également la – simple (c. 7.2) – utilisation d’un récipient ou d’un emballage (de nature à créer une impression erronée sur l’origine du produit) ou de la forme distinctive d’un produit protégé par une AOP/IGP (c. 7.1). Il est toutefois nécessaire que ce récipient, cet emballage ou cette forme présente des particularités typiques (c. 7.3). La simple sangle de bois (fonctionnelle) cerclant le fromage n’étant pas spécifique au Vacherin Mont-d’Or (AOP) (tout comme d’ailleurs la forme ronde) et ne constituant pas un emballage particulier, le « Krümmenswiler Försterkäse » (même si des tiers le comparent au Vacherin Mont-d’Or [AOP]) ne peut pas se voir interdire d’être cerclé de la sorte, ce d’autant que le « Krümmenswiler Försterkäse » n’est pas – à la différence du Vacherin Mont-d’Or (AOP) – commercialisé dans une boîte en bois et qu’il porte un nom totalement différent (c. 3) (c. 7.4 et 8).

Les produits revendiqués par les marques concernées sont à tout le moins similaires (c. 6.2). La marque opposante, composée de losanges imbriqués, est banale et jouit d’une force distinctive faible (c. 8.2). La nature de marque de série peut être prise en compte lors de l’évaluation de la force distinctive de la marque opposante, même si l’opposition n’est basée que sur une seule des marques de la série. Le caractère de marque de série doit être démontré, notamment l’usage commercial respectif qui est fait des différentes marques de la série et la perception par le public des marques de la série en tant que telles. Ce qui n’est pas établi en l’espèce (c. 9.1-9.2). La marque attaquée « UNLIMITED (fig.) » est caractérisée par son élément verbal, alors que l’élément figuratif de la marque opposante « Doppelrhombus (fig.) » est prépondérant. Dès lors, l’impression d’ensemble laissée par les deux marques est différente. La similarité des marques en présence est niée et le recours rejeté (c. 10.2.3 et 10.2.4). [AC]

Les produits revendiqués par les marques en présence « horlogerie ; bijouterie ; pierres précieuses ; métaux précieux » en classe 14, sont destinés au consommateur moyen, qui fait preuve d’un degré d’attention moyen. Les « parties de montres ; mouvements de montres ; cadrans de montres ; boîtes de montres » en classe 14, également revendiqués par les marques en cause, s’adressent avant tout aux spécialistes de l’horlogerie. De tels produits ne sauraient toutefois être considérés comme des produits destinés exclusivement aux spécialistes, à l’instar des médicaments soumis à ordonnance et des livres scolaires. Rien n’exclut en effet que le consommateur moyen s’y intéresse (c. 4.2). Les métaux précieux et leurs alliages ne doivent pas être considérés comme similaires aux produits horlogers puisqu’il n’y a en règle générale pas de similarité entre des matières premières et des produits finis, que ces deux groupes de produits s’adressent à des cercles distincts de consommateurs et sont écoulés par des canaux de distribution différents (c. 5.3.3). En revanche, les pierres précieuses sont similaires aux produits horlogers. En effet, si elles ne sont pas produites de la même manière que les produits horlogers, elles sont toutefois susceptibles, comme les produits horlogers, d’être considérées comme des bijoux et d’avoir ainsi le même but général, d’être écoulées par les mêmes canaux de distribution (bijouteries) et de s’adresser au même cercle de destinataires, formé des consommateurs finaux (c. 5.3.1 et 5.3.3). De même, les produits fabriqués en métaux précieux doivent être considérés comme similaires aux produits horlogers (c. 5.3.3). Les marques opposées sont similaires au moins sur les plans visuel (c. 6.2.1) et sonore (c. 6.2.2). Un champ de protection normal doit être reconnu à la marque opposante « NAVITIMER » (c. 7.1.2.2). Vu le champ de protection normal qui doit être reconnu à la marque opposante, l’identité, respectivement la similarité, des produits en cause et la grande similarité entre les marques « NAVITIMER » et « Maritimer », notamment au niveau de leur construction, il existe entre ces marques un risque de confusion que même le degré d’attention accru dont sont susceptibles de faire preuve certains cercles spécialisés de consommateurs des produits concernés ne parvient pas à écarter (c. 7.2). Le recours doit être partiellement admis (c. 8). [AC]

L’expertise sommaire a permis d’établir que la forme tronconique des capsules Nespresso est celle qui présente l’avantage de contenir le plus de café et d’offrir une résistance à la pression hydrostatique importante, ce qui permet d’obtenir le meilleur café en augmentant le volume de café en contact avec le flux d’eau sous pression. Cette forme tronconique se terminant par un cône obtus, outre qu’elle permet un précentrage parfait et précis de la pointe de la capsule par rapport aux aiguilles de perforation, offre une stabilité mécanique accrue à la pression hydrostatique et au moment de la perforation par les aiguilles dans le compartiment en assurant un centrage correct de la capsule dans le compartiment de la machine. Ce qu’aucune des capsules dites alternatives proposées par les requérantes ne permet de faire. Pour l’expert, la forme double tronconique et cône obtus des capsules Nespresso est aussi celle qui en rend l’utilisation la plus commode permettant d’assurer une auto-extraction de la capsule usagée et améliorant également la préhension des capsules, leur introduction dans la machine, le temps que prend ainsi la confection d’un bon café et enfin leur conservation. Grâce à leur forme, les capsules Nespresso sont à la fois commodes et résistantes et présentent des avantages notables par rapport aux capsules prépercées compatibles qui doivent être conservées dans une pochette étanche pour que l’arôme du café demeure (c. 19). Les coûts de fabrication des capsules Nespresso par emboutissage d’une feuille d’aluminium très fine sont en outre très peu onéreux alors que ceux de fabrication d’une capsule biodégradable sont légèrement plus élevés et l’épaisseur des parois nettement plus importante de sorte que le volume de poudre de café contenue par la capsule diminue. L’expert souligne que toutes les autres formes de capsules non tronconiques examinées ont des coûts de fabrication plus élevés, leur processus de fabrication étant plus compliqué (c. 19). En vertu du principe de l’autorité de l’arrêt de renvoi, l’autorité cantonale est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l’arrêt du TF. Elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le TF, ainsi que par les constatations de faits qui n’ont pas été critiquées devant lui. Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l’objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (c. Ia). Dans le cas d’espèce, le TF a enjoint à l’autorité cantonale de juger à nouveau la cause en intégrant les résultats d’une expertise judiciaire sommaire destinée à déterminer s’il est possible de fabriquer une capsule de forme différente pour la même utilisation (absence de forme alternative) ou si une autre forme présenterait des inconvénients empêchant une concurrence efficace (c. Ib). L’art. 2 lit. b LPM exclut de la protection légale les formes constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou de l’emballage qui sont techniquement nécessaires. Cette disposition circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour lesquels il existe un besoin de libre disposition absolu. L’art. 2 lit. b LPM dispose d’une portée propre par rapport à la clause générale de l’art. 2 lit. a LPM en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou les formes du produit ou de l’emballage qui sont techniquement nécessaires, demeurent exclues de la protection légale, même si leur utilisation comme marque a pu s’imposer dans le commerce. Ainsi, à la différence de ce qui vaut pour les autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d’une forme de ce genre ne permet pas d’en obtenir le monopole dans le cadre du droit des marques (c. III.a). Il résulte de l’exclusion des formes constituant la nature même d’un produit qu’une forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles caractéristiques n’est pas susceptible de protection et demeure à la libre disposition de tous les concurrents (c. III.a). La question à examiner n’est pas seulement de savoir s’il est possible de produire une capsule de forme différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Il convient également de tenir compte que la capsule de forme différente ne peut être considérée comme une forme alternative que si elle n’entre pas dans le champ de protection de la capsule Nespresso. Il s’agit donc aussi de se demander si la ou les autres formes se distinguerait suffisamment dans l’esprit du public acheteur de la capsule Nespresso pour éviter d’entrer dans sa sphère de protection (art. 3 LPM) (c. III.a). Les formes alternatives qui, selon l’arrêt de renvoi, entrent en ligne de compte sont des formes de capsules compatibles avec le système de la machine Nespresso, et les autres façons de conditionner le café (dans des boîtes ou des sachets), tout comme les capsules non compatibles avec cette machine, n’ont pas être considérées (c. III.c). L’expertise judiciaire rend vraisemblable l’importance technique de la forme tronconique surmontée par un cône obtus caractérisant les capsules Nespresso. Même si cette forme double tronconique et conique n’est pas la seule qui garantisse la compatibilité d’une capsule avec une machine Nespresso, elle est indispensable pour disposer de la quantité de café déterminée qui est celle des capsules Nespresso et est la seule qui permette d’obtenir un volume utile optimal d’une capsule. Il n’apparaît ainsi pas que les requérantes puissent revendiquer, par le biais du droit des marques, le monopole d’exploiter une forme décisive sur le volume net maximal d’une capsule pouvant être utilisée dans une machine Nespresso (c. III.c). Il ressort en outre de l’expertise qu’aucune des capsules alternatives proposées par les requérantes n’a les propriétés requises pour un bon fonctionnement dans les machines Nespresso. Elles n’ont pas la longueur suffisante pour une perforation efficace de la capsule par les aiguilles, la forme adéquate pour être guidées correctement lors de la fermeture du compartiment contre la contre-pièce, pour garantir l’étanchéité et empêcher le blocage du mécanisme, ni la forme adéquate pour assurer l’auto-extraction de la capsule usagée. La forme de la capsule Nespresso apparaît ainsi comme une forme techniquement nécessaire au sens de l’art. 2 lit. b LPM et ne peut pas être protégée comme marque (c. III.c). Pour que l’on soit en présence d’une violation des règles relatives à la concurrence déloyale, il faut que le concurrent utilise une prestation d’autrui d’une manière qui ne soit pas conciliable avec les règles de la bonne foi dans les affaires. En vertu du principe de la liberté d’imitation, en l’absence de protection découlant des droits de propriété intellectuelle, il ne suffit pas que les marchandises puissent être confondues ensuite de l’imitation pour que le comportement soit déloyal. Il faut au contraire qu’à l’imitation s’ajoutent d’autres circonstances faisant apparaître le comportement de l’imitateur comme déloyal. Un imitateur agit de manière déloyale au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD en particulier s’il prend des mesures de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d’autrui, en imitant la forme d’une marchandise dépourvue de force distinctive, alors qu’il aurait pu lui donner une autre forme sans modification de la construction technique et sans que cela ne porte atteinte à la destination du produit (c. IV.a). Le principe de la liberté de copie ne justifie pas que le consommateur soit induit en erreur de manière évitable sur la provenance d’une marchandise ou que l’imitateur exploite de façon parasitaire la bonne renommée d’autrui; l’imitateur doit prendre, dans les limites raisonnables, les mesures propres à écarter ou à diminuer le risque de confusion du public sur la provenance du produit (c. IV.a). Comme, lorsqu’une forme est techniquement nécessaire, l’imitation de celle-ci n’est pas déterminante pour juger de l’existence d’un risque de confusion et que les requérantes n’ont pas fait valoir que les intimés auraient adopté une autre attitude constitutive d’un comportement déloyal au sens de la LCD, la reprise de la forme double tronconique et conique de leurs capsules n’apparaît pas déloyale (c. IV.b). La requête de mesures provisionnelles est donc rejetée. [NT]

L’instance cantonale unique compétente en vertu de l’art. 5 al. 1 lit. a CPC pour connaître des litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité, de licence, de transfert et de violation de ces droits, l’est aussi selon l’art. 5 al. 2 CPC pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (c. 1.1). Selon l’art. 10 LDIP, sont compétents pour prononcer des mesures provisoires les tribunaux ou les autorités suisses qui sont compétents au fond (lit. a), ou les tribunaux ou les autorités suisses du lieu d’exécution de la mesure (lit. b). La demanderesse fait valoir une violation de droits de propriété intellectuelle pour laquelle la compétence internationale est déterminée par l’art. 109 al. 2 LDIP. Les actions portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle peuvent ainsi être intentées devant les tribunaux suisses du domicile du demandeur, ou à défaut ceux du lieu de l’acte ou du résultat. Pour les charnières de cloisons de douche qui seront effectivement présentées dans le cadre de l’exposition internationale Swissbau se tenant à Bâle (et pour celles-là uniquement), Bâle est bien un lieu de résultat fondant la compétence à raison du lieu des tribunaux bâlois (c. 1.2). Pour que des mesures provisionnelles puissent être ordonnées dans le cadre de l’art. 261 al. 1 CPC, il est nécessaire de rendre vraisemblable l’existence d’une prétention de nature civile fondée sur le droit civil matériel, que cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être et que cette atteinte causerait un préjudice difficilement réparable au titulaire de la prétention. L’art. 261 CPC ne mentionne pas explicitement l’exigence d’une urgence temporelle, ni non plus celle de proportionnalité, les mesures prises ne devant pas aller plus loin que ce qui est nécessaire à la protection de la prétention rendue vraisemblable (c. 2). Il y a urgence lorsque la procédure ordinaire (jusqu’à la décision de l’autorité de dernière instance dans la mesure où un recours est doté d’effet suspensif) durerait clairement plus longtemps que la procédure sur mesures provisionnelles. Les mesures provisionnelles supposent ainsi l’existence d’une urgence relative, les mesures superprovisionnelles, elles, une urgence particulière. Le fait pour un demandeur d’avoir traîné ou attendu pour agir ne conduit en principe au rejet de la requête que si des mesures superprovisionnelles sont demandées. Des mesures provisionnelles peuvent-elles être requises tant et aussi longtemps que demeure le risque que la prétention ne puisse plus être exécutée à temps ou complètement, notamment lorsque de nouvelles atteintes sont à craindre. La passivité n’est assimilée, en lien avec des mesures provisionnelles, à une attente constitutive d’abus de droit, qu’après un temps extrêmement long. Un délai, comme en l’espèce de quelques mois (3-4 mois), ne suffit pas à lever l’urgence relative des mesures provisionnelles, et ne saurait être assimilé à une attente constitutive d’abus de droit (c. 3.2). Pour déterminer l’originalité des charnières pour parois de douche concernées, il convient de comparer l’impression d’ensemble qu’elles dégagent de celle résultant pour leurs acquéreurs potentiels des éléments caractéristiques essentiels des charnières préexistantes (c. 4.3). L’exigence d’originalité implique que le design considéré se différencie par l’impression d’ensemble qu’il suscite de manière objective de ce qui était déjà connu. Un design nouveau et original peut tout à fait être banal s’il se distingue du point de vue de son impression d’ensemble, soit par des éléments caractéristiques essentiels, clairement de ce qui préexistait. La Cour considère que tel est le cas pour la charnière pour paroi de douche de la demanderesse dont elle admet à la foi l’originalité et la nouveauté (c. 4.3.2). Pour que la protection du droit du design entre en ligne de compte, il faut aussi que la forme choisie ne soit pas exclusivement conditionnée par la technique. Le besoin de libre disposition doit ainsi être pris en compte et découle de l’absence de liberté dans la détermination des formes retenues. Le droit exclusif découlant d’un enregistrement de design ne peut et ne doit limiter la concurrence dans le choix de la forme de ses produits que dans la mesure où la forme enregistrée n’est pas la simple expression du but utilitaire recherché et dictée par la fonctionnalité de l’objet de telle façon qu’il ne subsiste aucune liberté de création pour atteindre l’effet technique voulu. Un besoin général de libre disposition doit être nié tant qu’il existe des solutions alternatives permettant d’atteindre le même effet technique. L’existence de formes alternatives suffit pour justifier la protection du design. Des charnières de parois de douche peuvent revêtir une multitude de formes différentes, lesquelles ne sont dès lors pas exclusivement imposées par leur fonction au sens de l’art. 4 lit. c LDes (c. 4.4). Les exigences en matière d’examen de l’originalité au sens de l’art. 2 LDes sont les mêmes que celles concernant la détermination du champ de protection au sens de l’art. 8 LDes. L’impression d’ensemble de l’utilisateur intéressé est ainsi à nouveau déterminante. Il ne s’agit pas de procéder à une comparaison simultanée des designs en cause pour mettre en évidence des ressemblances ou des différences de détail. Le juge doit se concentrer sur les éléments caractéristiques essentiels qui déterminent l’impression d’ensemble et les apprécier en fonction de sa conception propre. De simples différences de détail ne suffisent pas pour que les designs puissent coexister. C’est en fonction du souvenir à court terme que l’acquéreur potentiel conserve des charnières concernées qu’il doit être tranché. La Cour considère que les charnières de la défenderesse reprennent justement l’élément caractéristique essentiel de celles de la demanderesse. La différence de quelques millimètres dans la mesure de la fente des charnières ne modifie pas l’impression d’ensemble qui en résulte. Il en va de même pour les autres détails dans les proportions et la forme des différents éléments constitutifs des charnières, qui ne peuvent être relevés qu’après une comparaison attentive et simultanée des produits, et ne sont pas susceptibles de demeurer dans le souvenir que l’acquéreur potentiel gardera à court terme des deux charnières (c. 5.4). [NT]

Les faits et moyens de preuves nouveaux ne peuvent plus être invoqués que de manière limitée après un second échange d’écritures. Ne sont alors procéduralement plus admissibles que les novae proprement dit (art. 229 al. 1 lit. a CPC) ou les novae improprement dit qui, en dépit de la diligence requise, ne pouvaient être invoqués plus tôt (art. 229 al. 1 lit. bCPC). Ces novae doivent dans tous les cas être invoqués immédiatement après leur découverte. Les conserver « en réserve » pendant des semaines ou des mois jusqu’à l’audience principale viole les principes du respect des règles de la bonne foi en procédure (art. 52CPC), ainsi que de la conduite rapide de la procédure au sens de l’art. 124 al. 1 CPC (c. 2.2). Invoquer comme en l’espèce des novae ou de faux novae plus de trois semaines après leur découverte est notoirement tardif (c. 2.3.2). En vertu de l’art. 35 al. 4 LDes, celui qui est au bénéfice d’une licence exclusive dispose de la qualité pour agir, indépendamment de l’inscription de la licence au registre, pour autant que le contrat de licence ne l’exclue pas explicitement. L’art. 35 al. 4 LDes confère ainsi au preneur de licence exclusif un droit d’agir général et indépendant. L’autorisation d’agir peut ensuite être limitée, matériellement, temporellement ou territorialement, par la portée de la licence (c. 3.2.1). Le tribunal considère qu’une confirmation écrite qu’une licence d’exploitation et de commercialisation du design enregistré « Rollmatte » pour la Suisse a été accordée au preneur de licence par le bénéficiaire de l’enregistrement de ce design, sans aucune restriction quant à la matière, ni quant au temps, constitue la preuve indirecte tant de l’existence d’un contrat de licence exclusive valant sans limitation pour l’ensemble du territoire de la Suisse, que de la qualité pour agir du preneur de licence (c. 3.2.2). La présomption de validité d’un design enregistré déduite de l’art. 21 LDes concerne les exigences de nouveauté et d’originalité du design, ainsi que celle se rapportant à la qualité pour le déposer. Cette présomption ne porte par contrepas sur le caractère techniquement nécessaire ou non du design, et il n’y a pas de raison d’en étendre le champ d’application au-delà de la lettre même de l’art. 21 LDes. Il devrait par conséquent revenir au titulaire du droit au design d’établir que les caractéristiques du design enregistré ne découlent pas exclusivement de sa fonction technique, au sens de l’art. 4 lit. c LDes. Comme toutefois il résulte d’une interprétation systématique de la LDes que le motif d’exclusion à l’enregistrement des caractéristiques techniquement nécessaires a été conçu par le législateur comme une exception à la protection qui ne doit être retenue que lorsque le caractère imposé par la technique d’un produit est établi, il s’agit d’un fait dirimant dont la preuve incombe à celui qui se prévaut de la nullité du design considéré (cons. 5.2). L’art. 4 lit. a LDes trouve application lorsque les illustrations déposées ne permettent pas de discerner clairement quel est l’objet de la protection ou lorsque la représentation qui en est donnée n’est pas suffisamment concrète. L’art. 19 al. 1 lit. b LDes ne précise pas quel doit être le contenu de la représentation du design que doit comporter le dépôt, dont il dit seulement qu’elle doit se prêter à la reproduction. Ce sont toutefois les représentations déposées qui constituent la base de la protection et leur choix est donc de grande importance, en particulier pour la détermination de l’étendue de la protection au sens de l’art. 8 LDes, et pour l’examen des conditions matérielles de la protection selon l’art. 2 LDes. N’est ainsi en particulier protégé que ce qui peut être reproduit sur la base de l’ensemble des représentations déposées ; et le titulaire d’un design ne peut pas se prévaloir dans la détermination du champ de protection de caractéristiques qui ne sont pas exprimées par les représentations déposées. De petites différences entre les illustrations ne portent pas à conséquence concernant l’existence même de l’enregistrement, mais sont prises en compte dans la détermination de l’étendue de la protection qu’elles contribuent le cas échéant à limiter en défaveur du déposant, dans la mesure où il convient alors d’ignorer les différences dans la détermination du champ de protection (c. 6.1.2 et c. 6.1.3). L’examen de l’exigence d’originalité de l’art. 2 al. 3 LDes constitue un examen élargi ou relatif de l’exigence de nouveauté, rendant l’examen séparé de cette dernière obsolète. Si l’exception d’absence d’originalité s’avérait infondée, celle se rapportant à l’absence de nouveauté le serait du même coup, l’absence d’originalité d’un design impliquant également son absence de nouveauté (c. 6.2.1.2). La Cour considère que l’acquéreur potentiel du produit, comme le professionnel d’ailleurs, sera attentif non seulement aux barreaux parallèles métalliques présents dans les deux objets, mais aussi à la terminaison de leurs extrémités dont la construction très différente marquera plus la mémoire que la présence de baguettes métalliques, l’utilisation de métal pour les ustensiles de cuisine étant peu frappante. Pour la Cour, la terminaison des côtés du dessous-de-plat détermine l’impression d’ensemble et génère une impression très technique avec ses différents maillons qui évoquent une chaîne de vélo et ressortent de manière proéminente en semblant opérer une coupure des baguettes, alors que celles-ci paraissent se prolonger jusqu’à l’extrémité des bords de l’égouttoir déroulant dans lesquels elles demeurent visibles en filigrane. Les deux produits étant d’une structure et d’une constitution largement différentes, le premier dessous-de-plat invoqué comme constituant une antériorité ne ruine pas l’originalité de l’égouttoir déroulant. Le deuxième dessous-de-plat examiné n’y réussit pas non plus, d’une part parce qu’il ne peut pas être roulé sur lui-même, ensuite parce qu’il est dépourvu d’éléments de liaison entre ses barres à leurs extrémités et que du fait des éléments métalliques utilisés et de la manière dont ils sont agencés, il frappe par son design minimaliste dont l’impression d’ensemble est marquée par des barreaux reposant sur deux éléments de liaison métallique également en forme de grille ouverte (c. 6.2.2.3). Le terme de « technique » doit être compris au sens large et englobe tous les aspects fonctionnels liés à l’utilisation d’un produit. Cela comprend les dispositions de forme qui découlent de l’utilisation conforme à sa destination, de l’emploi ou du maniement d’un produit sans qu’une liberté créatrice demeure, ou lorsqu’il n’existe aucune alternative de conception raisonnable pour atteindre le même effet technique. L’art. 4 lit. c LDes ne concerne ainsi que les cas dans lesquels aucune alternative de forme ne permet d’atteindre l’effet technique ou fonctionnel recherché et pour lesquels il n’existe donc qu’une seule forme d’exécution raisonnable (c. 6.3.2). Un égouttoir mobile doit bien remplir certaines caractéristiques techniques pour permettre à la fois l’écoulement de l’eau et la « portabilité » du dispositif. On peut se demander si le fait que l’égouttoir puisse se dérouler doit être ajouté à ces deux premières caractéristiques techniques dans la mesure où il s’agit seulement d’un élément nécessaire à la mobilité du tout, et pas à la qualité de l’égouttement. Comme toutefois l’enroulement du dispositif n’est qu’une manière d’en assurer le caractère mobile et qu’il en existe beaucoup d’autres, l’enroulement de l’égouttoir sur lui-même n’est pas un critère autonome à prendre en compte comme moyen technique d’assurer la mobilité de l’égouttoir, dans l’examen du caractère techniquement nécessaire du design. Dans le cas particulier du design dont la validité est attaquée, ni les baguettes parallèles dans leur milieu, ni leur dispositif de fixation aux extrémités ne sont dans leur apparence concrète exclusivement conditionnés par leur fonction technique. Les baguettes pourraient avoir d’autres formes (carrée, rectangulaire, ovale) permettant aussi bien l’égouttement que leur forme sphérique ; la distance entre les baguettes pourrait être différente. Elles pourraient aussi être de longueur différente avec des alternances, etc., et finalement le dispositif de fixation entre les baguettes pourrait aussi être conçu de manière complètement différente. Il existe ainsi, dans le cas d’espèce, une certaine liberté de création et des alternatives de forme qui permettraient d’obtenir le même effet fonctionnel recherché de disposer d’un égouttoir mobile déroulant (c. 6.3.3). Le caractère techniquement nécessaire du design de l’égouttoir n’est donc pas retenu. Le preneur de licence exclusive participe à la concurrence dans la mesure où il bénéfice des droits exclusifs d’utilisation et a la qualité pour agir au sens de l’art. 9 al. 1 LCD (c. 8.2.1). Cette légitimation active découle aussi de ce que les marchés visés par les deux produits sont les mêmes du point de vue matériel, temporel et géographique (c. 8.2.2). Les dispositions de la LCD s’appliquent indépendamment de celles du droit des biens immatériels et la théorie selon laquelle un acte ne tombant pas sous le coup d’un droit de propriété intellectuelle ne saurait devenir illicite du fait de la LCD « Umwegthese » a été abandonnée. Les prétentions fondées sur le droit du design et celles découlant de la LCD sont ainsi indépendantes et peuvent être allouées indépendamment l’une de l’autre, pour autant que leurs conditions d’application respectives soient satisfaites (c. 8.3). La différence visuelle importante que les deux designs présentent du point de vue de leur impression d’ensemble exclut tout risque de confusion entre eux au sens de la LCD également. Le choix du consommateur, s’il est guidé par l’esthétique des deux produits, exclut lui aussi tout risque de confusion, d’autant qu’on peut attendre de ce public cible, soucieux de l’esthétique de sa cuisine, un degré d’attention accru (c. 8.4.3). L’apposition de la marque de la défenderesse de manière bien visible sur ses produits est aussi de nature à lever tout risque de confusion éventuel (c. 8.4.3). [NT]

A teneur de l’art. 99 al. 2 LTF, toute conclusion nouvelle est irrecevable. Le justiciable ne peut pas modifier l’objet du litige devant le TF en demandant davantage ou autre chose que ce qu’il avait requis devant l’autorité précédente. Tel n’est pas le cas lorsque la modification apportée aux conclusions dans le cadre du recours ne fait qu’exprimer la manière dont doivent être interprétées les conclusions de la demande et la revendication principale du brevet. La recevabilité des conclusions est ainsi liée à l’objet même du litige, de sorte qu’il convient d’entrer en matière et de procéder à l’examen au fond (c. 1.2). Le brevet confère à son titulaire le droit d’interdire à des tiers d’utiliser l’invention à titre professionnel (art. 8 al. 1 LBI). Le titulaire peut notamment demander la cessation d’une utilisation illicite de l’invention et la réparation du dommage causé par un tel acte (art. 66 lit. a, art. 72 et 73 LBI). L’invention est définie par les revendications du brevet qui déterminent l’étendue de la protection conférée par le brevet (art. 51 al. 1 et al. 2 LBI), et partant les droits du titulaire du brevet au sens de l’art. 8 LBI. La description et les dessins servent à interpréter les revendications (art. 51 al. 3 LBI). Les revendications doivent être interprétées selon le principe de la confiance. La lettre même des revendications constitue le point de départ de l’interprétation. Les directives techniques qu’elles contiennent doivent être interprétées telles que l’homme du métier les comprend. Si le sens d’une expression ne peut être établi avec une certitude suffisante en consultant la littérature spécialisée, le tribunal doit s’adjoindre les services d’un expert dans la mesure où il est lui-même dépourvu de connaissances spéciales. La description et les dessins servent à l’interprétation, mais ils ne sauraient conduire à compléter les revendications. Le titulaire du brevet doit donc décrire précisément l’objet de l’invention dans les revendications ; il supporte le risque d’une définition inexacte, incomplète ou contradictoire (c. 3.2). Les conclusions ne sauraient aller au-delà de la protection conférée par le brevet, qui découle elle-même des revendications. Dans le cas d’espèce, le litige porte sur le point de savoir si le dispositif décrit dans la revendication a pour effet d’entraîner la rétention de toute capsule introduite dans la cage à capsule, pour autant que la capsule soit en matériau déformable au contact de l’eau chaude. Le problème d’interprétation ne porte pas directement sur une question technique, comme le montre l’argumentation de la recourante qui se concentre sur le sens de l’expression générique « toute capsule ». L’interprétation littérale qui se dégage objectivement de la revendication concernée du brevet est que l’expression « toute capsule » désigne n’importe quelle capsule « constituée d’un matériau déformable au contact de l’eau chaude », étant entendu que ladite capsule doit avoir une taille lui permettant d’être « disposée dans la cage » à capsule de la machine à café. L’agencement de la cage à capsule (en l’occurrence, « relief de type harpon ») est tel qu’il entraîne une déformation au moins partielle de n’importe quelle capsule de ce genre, une fois mise au contact de l’eau chaude ; cette déformation conduit elle-même à ce que la capsule soit retenue dans la cage. L’expression « soit retenue » implique un résultat, et non une possible survenance du phénomène décrit. En bonne logique, l’agencement de la cage doit entraîner une déformation certaine et non une éventuelle déformation (c. 3.4). Le recours est rejeté. [NT]

Selon l’art. 51 al. 2 LBI, respectivement l’art. 69 al. 1 1^ère phrase CBE 2000, les revendications de la demande de brevet déterminent la portée matérielle du brevet. La lettre même des revendications est ainsi le point de départ de toute interprétation. La description et les dessins sont néanmoins aussi à prendre en compte dans l’interprétation des revendications. Les connaissances professionnelles générales constituent, en tant qu’état de la technique disponible, également un moyen d’interprétation. Les indications techniques formulées dans les revendications doivent ainsi être interprétées de la façon dont l’homme du métier les comprend (c. 5.3). [NT]

Une décision intitulée « jugement séparé » constitue une décision finale au sens de l’art. 90 LTF lorsqu’elle met un terme à l’ensemble de la procédure (in casu : rejet intégral tant de la demande que de la demande reconventionnelle) (c. 1.2). L’art. 8 LDes prévoit que la protection d’un design enregistré s’étend aux designs qui présentent les mêmes caractéristiques essentielles et qui, de ce fait, produisent la même impression générale. Les critères de cette disposition peuvent être comparés à ceux utilisés pour établir le caractère d’originalité exigé par l’art. 2 al. 3 LDes (c. 3). Concrètement, le juge doit comparer le design enregistré par le demandeur au design suspecté d’être une imitation tel qu’il est utilisé dans le commerce par le défendeur. Dans un premier temps, le juge doit déterminer les caractéristiques essentielles de chacun de ces designs. Dans un deuxième temps, il lui incombe d’effectuer la comparaison à proprement parler, soit d’examiner si la prétendue imitation présente ou non les mêmes caractéristiques essentielles que le design enregistré et si elle produit, de ce fait, la même impression générale (c. 3.1). Le design est la forme du produit (dans le sens où elle révèle l’apparence de celui-ci) et non pas le produit lui-même. Il s’agit donc de comparer la prétendue imitation avec le design qui fait l’objet de l’enregistrement, c’est-à-dire exclusivement sur la base des représentations ou illustrations figurant au registre (cf. art. 9 lit. e ODes) et non sur la base des modèles effectivement commercialisés par le titulaire de l’enregistrement (c. 3.2). Un design susceptible de revêtir différentes positions doit être déposé puis enregistré dans une position déterminée. Comme il s’agit de se fonder sur ce qui est visible, il est exclu de tenir compte des concepts sous-tendant le design. De même, l’activité créatrice à l’origine du design, le style sous-jacent, le processus de fabrication ou les principes techniques ne peuvent être pris en considération. La valeur du produit n’étant pas un élément du design, la gamme de prix dans laquelle s’insère le produit ne joue aucun rôle au moment de déterminer l’impression générale (c. 3.2). L’impression générale qui se dégage d’un design doit être déterminée en fonction des caractéristiques essentielles du design (soit les éléments qui lui confèrent son empreinte caractéristique), et non sur la base de points de détail. Font partie de ces caractéristiques essentielles principalement les proportions, la disposition des divers éléments composant le design et, dans une certaine mesure, l’originalité des symboles graphiques. Cette énumération n’est pas exhaustive. Une caractéristique ne peut toutefois être qualifiée d’essentielle de manière abstraite, mais seulement en rapport avec le design concret objet de l’examen. Le critère déterminant est l’impression qui subsiste à court terme dans la mémoire d’un acheteur intéressé qui aurait été en mesure de comparer les designs litigieux dans un laps de temps relativement bref, sans toutefois les mettre côte à côte. Les caractéristiques essentielles doivent respecter les exigences du droit au design en ce qu’elles doivent contribuer à la nouveauté du design enregistré (art. 2 al. 2 LDes) et à ce que celui-ci se distingue de manière essentielle des designs existant à la date du dépôt ou de priorité (art. 2 al. 3 LDes). Les caractéristiques qui sont techniquement nécessaires ne sont pas essentielles (cf. art. 4 lit. c LDes). Des éléments à la fois fonctionnels et esthétiques ne sont par contre pas exclus de la protection (c. 3.3). Si les caractéristiques essentielles des designs objets de la comparaison concordent et qu’il en résulte une même impression générale, on est en présence d’une imitation (art. 8 LDes). Pour qu’il y ait imitation, il n’est toutefois pas nécessaire que toutes les caractéristiques essentielles soient reprises. Il suffit que les caractéristiques essentielles imitées ou légèrement modifiées, le cas échéant en combinaison avec d’autres éléments, produisent la même impression générale. Un design particulièrement original bénéficiera d’une sphère de protection plus large qu’un design faiblement original, dont la sphère de protection à l’encontre de formes semblables sera relativement réduite (c. 3.4.1). Si l’impression générale de similitude est retenue, peu importe qu’un nombre significatif de détails diffère par rapport à un design antérieur. Les détails peuvent toutefois jouer un rôle plus important dans les secteurs où la possibilité de création est restreinte. Dans ces domaines, il faut tenir compte du fait que les destinataires du produit consacrent plus d’attention au détail et que la perception des acheteurs est influencée par cette circonstance. Les différences de couleurs ne sont pas déterminantes, à tout le moins lorsque le design est déposé en noir et blanc. L’adjonction d’une marque ne modifie en principe pas l’impression générale, pas plus que l’utilisation d’un autre matériau, à moins que ces apports ne contribuent à donner une impression différente à l’aspect extérieur du produit (c. 3.4.2). Pour décider si un design se distingue suffisamment d’un autre design, ce qui est une question de droit, il n’y a pas lieu de se fonder sur l’opinion de spécialistes. S’agissant des déclarations contenues dans une expertise privée ou faites en audience par l’expert-témoin, celles-ci sont considérées comme de simples allégations d’une partie (c. 3.4.3). Dans le domaine de l’horlogerie, l’emploi d’une lunette de forme circulaire est parfaitement banal et les modèles floraux sont très répandus. Ces éléments ne confèrent donc pas leur empreinte caractéristique aux designs considérés dans le cas particulier, et la perception par l’acheteur potentiel d’une ressemblance s’agissant de ces éléments est sans incidence sur l’impression générale déterminante qui n’est pas la même du moment que les caractéristiques essentielles des designs comparés ne concordent pas (c. 4.2). In casu, l’acheteur potentiel sera d’autant plus attentif aux différences marquées entre les caractéristiques essentielles des deux designs qu’il est en présence de produits fabriqués par un secteur de l’industrie dans lequel une multitude de nouveaux objets sont développés et produits chaque année. Force est ainsi de constater que les caractéristiques essentielles des designs comparés ne concordent pas et que l’impression générale qui se dégage de chacun d’eux n’est pas la même, de sorte que le design du modèle comportant une marguerite sur son cadran ne saurait être qualifié d’imitation du design du modèle de la demanderesse dont le motif principal consiste en un soleil qui s’étend sur la quasi-totalité du cadran (c. 4.2). Une comparaison portant sur le concept à l’origine des produits (indication des heures par le biais d’un papillon placé sur une des pétales en mouvement de la fleur ornant le cadran pour le défendeur, indication de l’heure au moyen de pétales (ou de rayons du soleil) qui s’illuminent progressivement sur le cadran pour le demandeur) n’a pas lieu d’être, l’examen devant se limiter à une comparaison optique des deux designs (c. 4.4). Le fait que deux designs produisent une impression générale différente est insuffisant à écarter automatiquement tout risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD. Un risque de confusion indirect peut en effet subsister si l’auteur a fait naître l’idée que deux produits, en soit distincts, proviennent de la même entreprise (c. 5.1). Le fait que chacune des parties ait apposé sa marque sur ses produits tend à exclure le risque de confusion (c. 5.2). Le recours est rejeté. [NT]

Selon l’art. 140a al. 1 LBI, l’IPI délivre, sur demande, des certificats complémentaires de protection (ci-après CCP) pour des principes actifs ou des compositions de principes actifs d’un médicament (appelés « produits », art. 140a al. 2 LBI). Selon l’art. 140b al. 1 LBI, le CCP est délivré si, au moment de la demande, « le produit en tant que tel, un procédé de fabrication de ce produit ou son utilisation sont protégés par un brevet » et si un médicament contenant un produit est autorisé en Suisse. Le CCP vise à compenser, par l’octroi d’un droit exclusif distinct, l’inconvénient qui résulte du fait que les médicaments sont soumis à une procédure d’autorisation de mise sur le marché qui prend du temps, raccourcissant ainsi la durée de protection du brevet (c. 4.3.1). Ce type de protection complémentaire a été repris du droit de l’Union européenne (c. 4.3.2). Selon l’art. 140d al. 1 LBI, le CCP protège, dans les limites de l’étendue de la protection conférée par le brevet, toutes les utilisations du produit en tant que médicament qui ont été autorisées avant l’expiration du certificat. Un CCP est donc soumis à une double limitation : premièrement, il ne peut en aucun cas être utilisé pour obtenir une protection plus étendue que celle accordée par le brevet sous-jacent, et deuxièmement, la protection est limitée au produit pour lequel l’autorisation en tant que médicament a été accordée (c. 4.3.3). Compte tenu du fait qu’un CCP est limité au produit autorisé, se pose la question de savoir s’il est possible de lui conférer un champ de protection indépendant, qui aille au-delà de la forme spécifiquement indiquée dans l’autorisation de mise sur le marché (c. 4.3.4). La doctrine suisse considère de manière unanime que l’étendue de la protection des CCP s’étend également aux formes salines d’un produit qui ne sont pas spécifiquement indiquées dans l’autorisation officielle de mise sur le marché, pour autant qu’elles soient couvertes par le champ de protection du brevet de base et qu’elles n’aient pas d’autre effet pharmacologique. En droit européen, la doctrine part du principe qu’un CCP accorde une protection pour une substance active et ses dérivés, même si l’autorisation de mise sur le marché ne couvre le principe actif que sous une forme spéciale (c. 4.3.4.2). Comme l’a indiqué la CJUE, le treizième considérant du règlement (CE) no 1610/96 prévoit que le CCP confère les mêmes droits que ceux conférés par le brevet de base et que, par conséquent, lorsque le brevet de base couvre une substance active et ses différents dérivés, le CCP confère la même protection. Par l’introduction du CCP, le législateur avait pour objectif de permettre l’amortissement des coûts de développement dans le domaine particulièrement coûteux de l'industrie pharmaceutique, et de créer ainsi des conditions plus favorables à la recherche. Si un CCP devait uniquement protéger le sel particulier du principe actif (ou la composition de principes actifs) qui est désigné comme principe actif dans l'autorisation de mise sur le marché du médicament, même lorsque le brevet de base protège également les dérivés, tout concurrent pourrait librement faire approuver et commercialiser un autre sel du produit ayant le même effet pharmacologique à l’expiration du brevet. Ce sel, précédemment protégé par le brevet, ne bénéficierait pas de la protection recherchée par le législateur. Le fait que, selon les conceptions suisse et européenne, l'extension de la protection dans le temps soit accordée par un droit exclusif indépendant et non par une extension du brevet, ne change rien au fait qu'un certificat confère les mêmes droits que le brevet (voir art. 140d al. 2 LBI). Ainsi, le champ de protection d'un CCP s'étend aux dérivés du produit, à condition que ceux-ci soient couverts par le champ de protection du brevet de base et présentent le même effet pharmacologique que le produit, tel qu'il est mentionné dans l'autorisation de mise sur le marché (c. 4.3.4.3). Le recours est rejeté (c. 5). [SR]

Le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) exige que l’autorité entende effectivement les arguments des parties, qu’elle les examine et qu’elle en tienne compte dans sa propre décision. En outre, elle doit motiver sa décision, en indiquant au moins brièvement les considérations essentielles sur lesquelles elle s'est fondée. Par contre, il ne confère pas aux parties le droit d’être entendues sur leur appréciation juridique des faits qu’elles ont introduit dans la procédure. Le droit d’être entendu n’implique pas non plus que le juge doive aviser les parties à l’avance des faits sur lesquels il entend fonder sa décision. Il existe toutefois une exception à ce principe, lorsque le juge s’apprête à fonder sa décision sur un motif juridique dont les parties ne se sont pas prévalues et dont elles ne pouvaient raisonnablement supputer la pertinence (c. 4.1). L’arbitraire (art. 9 Cst.) ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution que celle retenue pourrait entrer en considération, ou même qu’elle serait préférable, mais uniquement du fait qu’une décision est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore qu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit manifestement insoutenable, mais il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (c. 5.1). Les recourantes ne parviennent à démontrer aucune violation arbitraire de l’art. 51 LBI ou de l’art. 69 CBE 2000, selon lesquels l’étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée par les revendications, bien que les descriptions et les dessins soient aussi utilisés pour interpréter les revendications. Dans son appréciation de l'étendue de la protection du brevet en cause, l'instance inférieure est partie à juste titre du principe que la formulation des revendications constitue le point de départ de toute interprétation. Conformément aux normes précitées, elle a utilisé la description et les dessins. Comme les recourantes elles-mêmes l’admettent, la formulation de la caractéristique 6.1 de la revendication 1 du brevet européen en cause peut être interprétée de deux manières différentes. Contrairement à ce qu’elles affirment, une interprétation tenant compte de la description et des dessins n’a pas non plus permis d’aboutir à un résultat clair. L’instance précédente est seulement partie du principe que la description fournissait certaines indications étayant la compréhension des recourantes. Le fait qu’elle n’en soit pas restée là, mais qu’elle ait continué à examiner si la compréhension des recourantes était compatible avec une interprétation cohérente des revendications, en tenant compte des autres revendications (dépendantes), n’est pas arbitraire. Au contraire, les revendications dépendantes peuvent également fournir des indications pour la compréhension de la revendication interprétée. En outre, il ne faut pas perdre de vue que les connaissances techniques générales constituent également un moyen d’interprétation. On ne peut reprocher à l’instance précédente d’avoir agi de manière arbitraire en examinant si l'interprétation de la revendication 1 proposée par les recourantes, qui permettait d'éviter une incohérence entre la revendication 1 et la revendication 4, était techniquement pertinente en donnant aux caractéristiques un sens leur permettant de remplir la fonction qui leur est destinée dans le cadre de l'invention. Le reproche selon lequel l'instance précédente aurait pour ainsi dire « chamboulé » les règles d’interprétation faisant foi est tout aussi infondé que celui selon lequel elle aurait méconnu de manière flagrante le principe d’interprétation reconnu selon lequel le titulaire du brevet supporte le risque d'une définition inexacte, incomplète ou contradictoire. Elles ne démontrent pas non plus le caractère arbitraire de l’interprétation de l’instance précédente de la caractéristique 6.1, pas plus qu’elles ne parviennent à prouver que diverses prémisses juridiques et factuelles sur lesquelles l’instance précédente aurait fondé son « interprétation erronée » seraient infondées. Dans le passage qu’elles critiquent, l’instance précédente fait simplement référence à l’interprétation de la revendication 1 proposée par les recourantes, qui éviterait l’incohérence entre les revendications 1 et 4. La question de savoir si les considérations de l'instance précédente concernant la délimitation des deux revendications sont correctes, ou s’il faut plutôt suivre l’avis des recourantes concernant leur interprétation ne peut être examinée librement dans le cadre d’un recours contre une décision portant sur des mesures provisionnelles (art. 98 LTF). En tout état de cause, les considérations qu’émettent les recourantes ne laissent pas apparaître que l’interprétation faite par l’instance précédente de la revendication 1, qui est également couverte par le texte de la revendication, soit manifestement incorrecte (c. 5.2). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]