sic! 12/2017, p. 743 (rés.) "Marque de couleur (Pantone 677 édition 2010)" ; motifs absolus d'exclusion, signe appartenant au domaine public, signe banal, signe descriptif, marque de couleur, rose, monochrome, implants, cercle des destinataires pertinent, spécialiste du domaine des implants, spécialiste du domaine de la médecine orthopédique, spécialiste du domaine de la médecine traumatologique, spécialiste du domaine de la médecine chirurgicale, spécialiste fabricant de prothèse, force distinctive, besoin de libre disposition absolu, imposition comme marque, imposition par l'usage, moyens de preuve, preuve, sondage démoscopique, publicité, bulletins de livraison, parts de marché, recours rejeté ; art. 2 lit. a LPM.
Mot-clé
- Enquête
- démoscopique
|
|---|
Marque de couleur (Pantone 677 édition 2010) |
|
Liste des produits et services revendiqués Classe
10: Implants pour ostéosynthèses, orthèses, endoprothèses et
substituts d'organes, ancres pour endoprothèses et prothèses
dentaires, produits de substitution de surface articulaire, produits
d'écartement osseux; sphères d'articulations coxo-fémorales,
cupules acétabulaires, fosses acétabulaires et composants
d'articulations de genou. |
|
Cercle des destinataires pertinent Pour les produits revendiqués en classe 10, les destinataires sont les producteurs d'implants et les médecins spécialisés en chirurgie, orthopédie et traumatologie (c. 4). La formulation choisie pour la liste des produits ne réduit pas le cercle des destinataires. |
|
Motif absolu d’exclusion examiné Signe appartenant au domaine public, art. 2 lit. a LPM. |
|
Conclusion Les parties conviennent qu’il est commun que les produits revendiqués soient présentés dans une couleur monochrome. Les produits revendiqués sont destinés à être implantés dans le corps humain et ne sont donc pas visibles. La couleur revendiquée (rose pâle), ne se distingue pas clairement des couleurs blanche ou crème usuelles pour ces produits. Elle ne sera donc pas considérée comme une indication de la provenance industrielle du produit. Elle ne dispose pas d’une force distinctive originaire suffisante (c. 5.3). Il n'y a pas de besoin de libre disposition absolu pour cette nuance de couleur pour les produits revendiqués (c. 6.1.3). Afin de soutenir l'imposition comme marque du signe présenté à l'enregistrement, la recourante fait valoir une enquête démoscopique réalisée lors d'un congrès médical international dans les domaines de l'orthopédie et de la traumatologie, qui s'est déroulé à Berlin. S'il n'est pas exclu que des médecins suisses y aient participé, cette étude démoscopique ne repose pas sur une part représentative des destinataires de la marque en Suisse et ne permet donc pas de parvenir aux mêmes conclusions que la recourante (c. 6.2.2). Les autres moyens de preuve déposés ne sont pas propres à démontrer l'imposition du signe comme marque en Suisse (plaquettes publicitaires non datées, plaquettes publicitaires et film publicitaire sur youtube en anglais uniquement, cadeaux publicitaire (goodies)), malgré une part de marché importante pour les produits revendiqués en 2010 et 2011 (c. 6.3.3- 6.4). Le recours est rejeté et le signe est refusé à l'enregistrement (c. 7). [AC] |
ATF 140 III 297 ; sic! 10/2014, p. 624-632,
« Keytrader », JdT 2015 II 203 ; motifs absolus d’exclusion, signe appartenant au domaine public, signe descriptif, nullité d’une marque, concurrence déloyale,
intérêt pour agir, action en cessation, risque de récidive, nom de domaine, cercle
des destinataires pertinent, spécialistes du secteur financier, inscription au registre
du commerce, raison sociale, inscription au registre des marques, enquête
démoscopique, interprétation des moyens de preuve, constatation erronée des
faits, combinaison de mots, usage de la marque, preuve de l’usage d’une marque,
services financiers, trader, vocabulaire de base anglais, key ; art. 26 Cst., art. 190 Cst. art. 944 al. 1 CO, art. 2
lit. a LPM, art. 52 LPM, art. 2 LCD, art. 3 al. 1 lit. d LCD ; cf. N 769 (vol. 2012-
2013 ; TF, 12 juillet 2012, 4A_45/2012, sic! 12/2012, p. 816-819, « Keytrade AG /
Keytrade Bank SA » (Marbach Eugen, Anmerkung)).
Lorsque la partie succombante persiste à contester l’illicéité de son comportement durant les discussions entre les parties, il faut admettre un risque de récidive, qui confère à la demanderesse un intérêt juridique à agir en cessation du trouble, que cette action soit fondée sur la LPM ou la LCD (c. 2.3.2). Au contraire, la demanderesse n’a pas d’intérêt juridique à agir en cessation du trouble lorsque la défenderesse s’est conformée à un jugement antérieur et ainsi effacé les deux noms de domaines litigieux ; quand bien même elle aurait également persisté à contester l’illicéité de l’enregistrement et de l’exploitation de ces deux noms de domaines ; ce qui n’est pas démontré en l’espèce. Pour les services financiers et les produits technologiques qui leur sont liés, le cercle des destinataires pertinent est composé des spécialistes du domaine financier, ainsi que des consommateurs moyens (c. 3.3). Les critères régissant l’inscription d’une raison sociale au registre du commerce diffèrent de ceux employés pour l’inscription d’un signe au registre des marques. Il n’y a donc pas de violation du droit d’être entendu lorsqu’une autorité n’applique pas les conclusions d’une décision antérieure rendue en matière de registre du commerce à l’examen de la validité d’une marque similaire à la raison sociale. Cependant, rien ne s’oppose à prendre en considération cette décision dans un souci de cohérence (c. 3.5). Le mot « trader » est compris par le cercle des destinataires pertinent comme « Börsen- oder Wertpapierhändler ». Ce terme est donc descriptif des services financiers dans les classes 09, 36, 38 et 42 (c. 3.5.1). La demanderesse a produit devant l’instance précédente une enquête démoscopique qui établit que seuls 2 % des personnes interrogées rapprochent le seul mot anglais « key » des notions de « haupt- », « wichtig ». Cependant, l’autorité précédente n’a pas constaté les faits de manière manifestement erronée lorsqu’elle retient que le cercle des destinataires pertinents comprendra le signe « KEYTRADER » dans le sens de « besonders wichtigen Händlers bzw.Wertpapierhändlers ». En effet, les résultats de l’enquête démoscopique n’excluent pas qu’une majorité des destinataires des services financiers en classe 36, 38 et 42 comprennent le terme anglais « key » en combinaison avec un autre mot, dans le sens de « haupt- », « wichtig » (c. 3.5.2). L’autorité précédente viole le droit d’être entendu et procède à une constatation inexacte des faits lorsqu’elle rejette l’affirmation de la recourante, selon laquelle le signe « KEYTRADER » n’est pas un mot qui fait partie du vocabulaire anglais, sur la base des résultats de ses propres recherches, sans donner l’occasion aux parties de se prononcer sur ces éléments (c. 3.5.3). Cependant, le fait que le signe « KEYTRADER » ne corresponde pas à un terme existant du vocabulaire anglais ne diminue pas le caractère descriptif de ces deux éléments. Le mot anglais « key » combiné à un substantif sert à renforcer l’importance de ce mot, tout comme c’est le cas pour le mot allemand « Schlüssel ». Il faut donc considérer que l’utilisation du mot anglais « key » en combinaison avec un substantif est comprise par le cercle des destinataires comme un renforcement de l’importance de ce mot. Le signe « KEYTRADER » est donc compris par le cercle des destinataires pertinent comme désignant des « besonders wichtigen Händler bzw. Wertpapierhändler ». La marque est donc descriptive des produits et services financiers en classe 36, 38 et 42 (c. 3.5.4). L’usage de la marque doit être établi pour le cercle des destinataires potentiels des produits et services visés et non seulement pour le cercle des clients effectifs (c. 4.4). Le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD doit être étudié concrètement et non abstraitement sur la base de critères d’évaluation établis pour le même signe, mais au regard du droit des marques (c. 7.2.2). [AC]
Action, voir ég. cumul d’actions
- de mots
- déloyale
-- absolus
- sociale
- appartenant au domaine public
- anglais
-- key
- Art. 944
-- al. 1
- Art. 26
- Art. 190
- Art. 3
-- al. 1 lit. d
- Art. 2
- Art. 52
- Art. 2
-- lit. a
sic! 3/2017, p. 135-145, « Havana Club (fig.) / Cana Club (fig.) » ; motifs relatifs d’exclusion, cercle des destinataires pertinent, consommateur final, adulte, intermédiaire, spécialiste de la branche des boissons alcooliques, degré d’attention moyen, identité des produits ou services, similarité des produits ou services, similarité des signes, similarité des signes sur le plan sonore, similarité des signes sur le plan sémantique, similarité des signes sur le plan visuel, indication de provenance qualifiée, signe descriptif, force distinctive faible, étendue de la protection, usage intensif de la marque, preuve de l’usage d’une marque, vocabulaire anglais de base, club, enquête démoscopique, décision étrangère, risque de confusion nié, boisson alcoolisée, rhum, La Havane, recours rejeté ; art. 3 al. 1 lit. c LPM.
Marque(s) attaqué(s) |
Marque(s) opposante(s) |
|---|---|
|
HAVANA CLUB |
|
Liste des produits et services Revendiqués
Classe 30 : Chocolat. Classe 33 : Boissons alcoolisées (à l'exception des bières). Classe 34 : Tabac ; articles pour fumeurs ; allumettes ; cigares. |
Liste des produits et services Enregistrés et protégés
Classe 33 : Rhum de la Havane |
| Contenu de la décision | |
|---|---|
Produits faisant l’objet de l’opposition |
Classe 33 : Boissons alcoolisées (à l'exception des bières). |
Cercle des destinataires pertinent et degré d’attention des consommateurs |
Le produit « Rhum de la Havane », en classe 33, est destiné aux intermédiaires et aux distributeurs de ces produits, ainsi qu’aux consommateurs finaux de plus de 18 ans. Les destinataires font preuve d’un degré d’attention moyen (c. 4.1). |
Identité/similarité des produits et services |
Le produit « Rhum de la Havane » constitue une sous-catégorie du libellé « boissons alcoolisées (à l’exception de la bière) ». Les produits sont donc identiques à fortement similaires (c. 5.1). |
Similarité des signes |
Les signes ne sont pas similaires sur le plan visuel (c. 6.1.3). Ils sont similaires sur le plan phonétique (c. 6.2-6.2.3) et sur le plan sémantique, en raison de l’élément commun « club » (c. 6.3.5). Les signes sont similaires (c. 6.4). |
Force distinctive des signes opposés |
Force distinctive de la marque attaquée : -
Force distinctive de la marque opposante et champ de protection L’élément « CLUB » est partiellement descriptif des produits en cause (lieu de consommation du produit) et, de ce fait, son caractère distinctif est faible (c. 7.2.2). L’élément « HAVANA » désigne la capitale de Cuba, pays connu pour sa production de rhum. Sous réserve d’une éventuelle imposition comme marque, un élément d'une marque fondé sur une indication de provenance qualifiée présente un faible caractère distinctif intrinsèque (c. 7.3). L’association des éléments « HAVANA » et « CLUB », tous deux descriptifs à des degrés divers, ne donne pas naissance à un néologisme dont le caractère distinctif irait au-delà de la somme de leurs parties. Par conséquent, la marque opposante dispose d’un faible caractère distinctif, et, en conséquence, d’une faible étendue de protection (c. 7.4). |
Risques de confusion admis ou rejetés / motifs |
Le risque de confusion est nié (c. 11). |
Divers |
Le terme anglais « club » appartient au vocabulaire anglais de base (c. 6.3.4). L’enquête démoscopique présentée dans le but de démontrer l’usage intensif de la marque opposante présente de nombreux et importants problèmes méthodologiques et ne peut donc pas être prise en considération (c. 8-8.6). De même, les volumes de rhum vendus en Suisse par la titulaire de la marque opposante sur une période de cinq ans ne sont pas suffisants pour démonter un usage intensif de la marque. Tout d’abord, on attend généralement de chiffres de ce genre qu’ils portent sur une période de dix ans. En outre, les informations communiquées n’indiquent pas quelle part de marché cela représente en Suisse et elles ne permettent pas d’établir un usage à titre de marque (c. 8.7). Les décisions étrangères dans lesquelles l’usage intensif de la marque a été reconnu et qui sont produites par la demanderesse ne sont pas authentifiées et font l’objet de traductions incomplètes. De plus, elles se rapportent à une autre marque de la demanderesse, proche de la marque opposante (c. 8.8). La marque opposante ne parvient pas à établir un usage intensif (c. 8.9). |
Conclusion : le signe attaqué est enregistré / refusé |
Le recours est rejeté (c. 12). |