Un mot qui tire son origine d’une langue étrangère peut être descriptif au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 2.1). Le caractère descriptif d’un signe doit être reconnaissable sans effort d’imagination particulier (c. 2.2). Un signe, notamment un groupe de mots (« Wortverbindungen », « an einander gereihter Worte »), qui est descriptif,mais qui a plusieurs significations, peut être enregistré si, en lien avec les produits ou les services concernés, une signification non descriptive domine et éclipse la signification descriptive ou bien si, toujours en lien avec les produits ou les services concernés, aucune des significations ne domine et que le sens du signe reste dès lors indéterminé (c. 2.3). Les produits et les services en cause s’adressent en premier lieu aux spécialistes de la finance, de l’assurance et de l’immobilier, mais aussi au consommateur moyen (c. 3). Pour ces destinataires, tant en allemand qu’en français, le mot « trader » désigne en premier lieu une personne active sur le marché des titres et le mot « total » signifie (notamment) intégral (c. 4.1.1 et 4.1.2). Le fait que le signe « TOTAL TRADER » ait, sans qu’une traduction ne soit nécessaire, une signification dans deux langues nationales fait passer au second plan les éventuelles significations dans d’autres langues, en particulier en anglais (c. 4.1.1 in fine et 4.1.2). « TOTAL TRADER » ne peut pas être considéré comme une désignation de fantaisie (c. 4.2). Un signe n’est en principe pas admissible pour une catégorie générale de produits ou de services lorsqu’il n’est pas admissible pour certaines de ses sous-catégories (c. 5.2.1). « TOTAL TRADER » est descriptif pour des services en matière de finance et d’opérations financières, également via Internet (c. 5.2.1-5.2.3). « TOTAL TRADER » est en revanche non descriptif (mais une désignation de fantaisie) pour des services dans les domaines de l’assurance et de l’immobilier et peut dès lors être enregistré comme marque (c. 5.3.1-5.3.2). Étant donné qu’il ne peut se rapporter qu’à leur contenu, le signe « TOTAL TRADER » est également descriptif pour des supports de données (c. 5.4). « TOTAL TRADER » est enfin descriptif pour des services d’accès à des bases de données électroniques relatives à la finance (c. 5.5). L’égalité de traitement (c. 6) ne peut pas être revendiquée avec les marques déjà enregistrées «WARRANT PHONE » (c. 6.1), « TOTAL » (c. 6.2), « TOTAL VIEW » et « TOTAL RISK PROFILING » (c. 6.3). Le cas n’étant pas limite, l’enregistrement du signe comme marque aux États-Unis et dans l’Union européenne ne peut pas constituer un indice en faveur de son enregistrement en Suisse (c. 7).

Lorsque la partie succombante persiste à contester l’illicéité de son comportement durant les discussions entre les parties, il faut admettre un risque de récidive, qui confère à la demanderesse un intérêt juridique à agir en cessation du trouble, que cette action soit fondée sur la LPM ou la LCD (c. 2.3.2). Au contraire, la demanderesse n’a pas d’intérêt juridique à agir en cessation du trouble lorsque la défenderesse s’est conformée à un jugement antérieur et ainsi effacé les deux noms de domaines litigieux ; quand bien même elle aurait également persisté à contester l’illicéité de l’enregistrement et de l’exploitation de ces deux noms de domaines ; ce qui n’est pas démontré en l’espèce. Pour les services financiers et les produits technologiques qui leur sont liés, le cercle des destinataires pertinent est composé des spécialistes du domaine financier, ainsi que des consommateurs moyens (c. 3.3). Les critères régissant l’inscription d’une raison sociale au registre du commerce diffèrent de ceux employés pour l’inscription d’un signe au registre des marques. Il n’y a donc pas de violation du droit d’être entendu lorsqu’une autorité n’applique pas les conclusions d’une décision antérieure rendue en matière de registre du commerce à l’examen de la validité d’une marque similaire à la raison sociale. Cependant, rien ne s’oppose à prendre en considération cette décision dans un souci de cohérence (c. 3.5). Le mot « trader » est compris par le cercle des destinataires pertinent comme « Börsen- oder Wertpapierhändler ». Ce terme est donc descriptif des services financiers dans les classes 09, 36, 38 et 42 (c. 3.5.1). La demanderesse a produit devant l’instance précédente une enquête démoscopique qui établit que seuls 2 % des personnes interrogées rapprochent le seul mot anglais « key » des notions de « haupt- », « wichtig ». Cependant, l’autorité précédente n’a pas constaté les faits de manière manifestement erronée lorsqu’elle retient que le cercle des destinataires pertinents comprendra le signe « KEYTRADER » dans le sens de « besonders wichtigen Händlers bzw.Wertpapierhändlers ». En effet, les résultats de l’enquête démoscopique n’excluent pas qu’une majorité des destinataires des services financiers en classe 36, 38 et 42 comprennent le terme anglais « key » en combinaison avec un autre mot, dans le sens de « haupt- », « wichtig » (c. 3.5.2). L’autorité précédente viole le droit d’être entendu et procède à une constatation inexacte des faits lorsqu’elle rejette l’affirmation de la recourante, selon laquelle le signe « KEYTRADER » n’est pas un mot qui fait partie du vocabulaire anglais, sur la base des résultats de ses propres recherches, sans donner l’occasion aux parties de se prononcer sur ces éléments (c. 3.5.3). Cependant, le fait que le signe « KEYTRADER » ne corresponde pas à un terme existant du vocabulaire anglais ne diminue pas le caractère descriptif de ces deux éléments. Le mot anglais « key » combiné à un substantif sert à renforcer l’importance de ce mot, tout comme c’est le cas pour le mot allemand « Schlüssel ». Il faut donc considérer que l’utilisation du mot anglais « key » en combinaison avec un substantif est comprise par le cercle des destinataires comme un renforcement de l’importance de ce mot. Le signe « KEYTRADER » est donc compris par le cercle des destinataires pertinent comme désignant des « besonders wichtigen Händler bzw. Wertpapierhändler ». La marque est donc descriptive des produits et services financiers en classe 36, 38 et 42 (c. 3.5.4). L’usage de la marque doit être établi pour le cercle des destinataires potentiels des produits et services visés et non seulement pour le cercle des clients effectifs (c. 4.4). Le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD doit être étudié concrètement et non abstraitement sur la base de critères d’évaluation établis pour le même signe, mais au regard du droit des marques (c. 7.2.2). [AC]