La situation juridique en Suisse concernant une redevance sur les smartphones est difficilement comparable aux différentes réglementations dans les pays d'Europe. Pour cette raison, la CAF renonce à entreprendre en l'espèce une comparaison avec l'étranger, comme elle l'avait fait de manière exceptionnelle dans la procédure concernant le tarif commun 4 (décision de la CAF du 21.12.1993, ch. II/d) (c. 19). En raison du texte de l'art. 20 al. 3 LDA, la CAF considère que la redevance sur les supports vierges s'appliquent aux supports propres à l'enregistrement d'œuvres, indépendamment de tout aspect quantitatif. Selon la jurisprudence du TF, sont assujettis à la redevance les supports qui, d'après leur destination et leurs propriétés d'enregistrement et de lecture, se prêtent à l'enregistrement d'œuvres protégées et sont vraisemblablement utilisés à cette fin (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 7.2.2). Les smartphones sont utilisés principalement pour téléphoner et envoyer des SMS et ils permettent aussi de photographier, filmer, accéder à Internet, etc. Néanmoins, même si les supports ne servent pas principalement à reproduire des œuvres protégées, ils peuvent aussi être assujettis à la redevance, puisqu'il est démontré que les smartphones sont non seulement appropriés pour la copie des œuvres, mais également utilisés à cette fin avec une grande vraisemblance et dans une mesure importante (c. 6). La multifonctionnalité des smartphones est toutefois à prendre en considération dans le cadre du calcul de la redevance (contrôle de l'équité du tarif). Selon le TF, le fait que le droit suisse ne connaisse pas la redevance sur les appareils n'est pas un obstacle à l'introduction d'une redevance sur les supports intégrés dans des appareils principalement destinés à la reproduction d'œuvres sonores et audiovisuels (cf. ATF 133 II 275, c. 7.3.1). Mais on ne peut pas en tirer la conclusion inverse qu'une telle redevance serait exclue si le support est intégré dans un appareil qui n'a pas pour fonction principale la reproduction de musique (c. 6). Il n'y a pas de smartphones utilisés exclusivement à des fins privées ou, au contraire, exclusivement à des fins professionnelles. En tout cas, un tarif forfaitaire ne permet pas de distinguer selon que l'acheteur entend ou non utiliser l'appareil comme téléphone musical (c. 9). D'après l'arrêt Padawan de la Cour de justice de l'Union européenne (C-467/08), la simple capacité des appareils à réaliser des copies suffit à justifier l'application de la redevance pour la copie privée, à la condition que lesdits appareils aient été mis à la disposition des personnes physiques en tant qu'utilisateurs privés (c. 56). Il n'est cependant pas exclu de réduire la redevance pour tenir des utilisations de l'appareil effectuées à des fins professionnelles (c. 9). Pour interpréter l'art. 19 al. 3^bis LDA, la jurisprudence du TF rendue en 2007 (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 10.2) n'est pas forcément pertinente, puisque cette disposition est entrée en vigueur postérieurement (c. 15); de plus, le cas des smartphones diffère de celui des lecteurs MP3, en ce sens que les œuvres peuvent être téléchargées directement à partir d'Internet dans le premier cas, ce qui est rare dans le second. Sur la base d'une interprétation littérale de la norme, dont les résultats ne sont démentis ni par l'interprétation historique ni par l'interprétation téléologique, il faut admettre que l'art. 19 al. 3^bis LDA n'exonère de redevance que les premières copies, c'est-à-dire celles réalisées au moment des téléchargements (c. 15). Ces dernières sont autorisées gratuitement par la loi et les fournisseurs en ligne ne peuvent pas les licencier, car ils ne détiennent pas les droits nécessaires (ni en vertu de la loi, ni en vertu de contrats). L'art. 19 al. 3^bis LDA a pour fonction de rétablir l'équilibre entre le commerce en ligne et le commerce de supports physiques : celui qui achète un disque dans un magasin peut l'écouter sans devoir confectionner une copie supplémentaire; l'art. 19 al. 3^bis LDA fait donc en sorte que l'utilisateur d'un magasin en ligne n'ait pas d'obligation du seul fait qu'il doit obligatoirement confectionner une copie pour bénéficier de l'œuvre (c. 15). Mais si le CD acheté en magasin est ensuite reproduit sur un support vierge, la redevance pour la copie privée est due. Il doit donc en aller de même en cas d'acquisition d'un exemplaire électronique. Par conséquent, l'art. 19 al. 3^bis LDA ne peut pas exonérer d'autres copies que celles réalisées au moment du téléchargement (c. 15). Enfin, cette disposition n'impose qu'une déduction forfaitaire sur la redevance et ne donne aucun droit à un utilisateur individuel d'être libéré de celle-ci dans le cas où il reproduirait exclusivement des œuvres provenant de magasins en ligne légaux (c. 15). La pratique de remplacer l'entrée en vigueur rétroactive d'un tarif par un supplément sur les taux est due au fait que la redevance sur les supports vierges, en cas d'effet rétroactif, ne peut plus être répercutée dans le prix de vente des supports (c. 22). Toutefois, en l'espèce, un supplément conduirait à un doublement de la redevance, vu la longue durée de la procédure. D'après la jurisprudence du TF, l'effet rétroactif d'une réglementation n'est admissible que s'il est expressément ordonné ou s'il découle du sens de cette réglementation, s'il est limité dans le temps et justifié par des raisons pertinentes, s'il ne conduit pas à des inégalités de traitement choquantes et s'il ne porte pas atteinte à des droits acquis (cf. ATF 125 I 182 [N 27, vol. 2007-2011], c. 2.b.cc). L'art. 83 al. 2 LDA n'est applicable qu'aux rémunérations dues dès l'entrée en vigueur de la loi, pas à celles qui naissent ultérieurement (c. 22). Mais cette disposition n'exclut pas non plus un effet rétroactif en l'espèce. Son but est en effet d'éviter qu'il y ait une lacune entre l'entrée en vigueur de la loi et l'adoption du tarif, impliquant que les ayants droit ne soient pas rémunérés. Ce problème existe aussi en cas d'apparition d'une nouvelle utilisation d'œuvres et de prestations protégées (c. 22). La limitation dans le temps de l'effet rétroactif est liée à des impératifs de prévisibilité pour les personnes concernées. Comme la CAF avait approuvé une première fois le tarif litigieux le 18 mars 2010 et que le TAF, avant d'annuler cette décision, avait expressément signalé que les décomptes pourraient être dus après coup (mais dès l'entrée en vigueur prévue par la décision attaquée), les utilisateurs devaient compter avec un effet rétroactif d'au moins 18 mois (c. 22). Il y a en l'espèce des raisons pertinentes à cet effet rétroactif, car les ayants droit peuvent prétendre à être rémunérés pendant la durée de la procédure et parce que la méthode du supplément conduirait à un doublement de la redevance, laquelle serait supportée uniquement par d'autres consommateurs que ceux ayant copié des biens protégés avant l'adoption du tarif (c. 22). Compte tenu des circonstances, on pouvait exiger des producteurs et importateurs qu'ils constituent des provisions en vue d'un éventuel paiement ultérieur de la redevance et qu'ils augmentent préventivement leur prix. Ils auraient certes dû rembourser les consommateurs si le tarif n'avait finalement pas été adopté, mais cela n'aurait pas été impossible bien que lié à certaines difficultés (c. 22). L'importance de ces dernières est moindre par rapport à l'importance de constituer des réserves pour assurer le paiement de la redevance. Enfin, un effet rétroactif ne conduirait à aucune inégalité choquante, ni à des distorsions de concurrence, si bien que cet effet rétroactif peut être prononcé (c. 22). La redevance pour la copie est calculée sur la base des coûts investis par le consommateur, donc du prix de vente du matériel de reproduction. À défaut d'autres indications, c'est le prix de vente des smartphones sans abonnement qui fait foi, et non le prix plus bas annoncé au consommateur lorsque ce dernier accompagne son achat de la conclusion d'un abonnement auprès d'un opérateur de téléphonie mobile (c. 12). Un calcul de la redevance basé sur les économies réalisées par les consommateurs grâce à la copie privée gratuite ne peut avoir qu'une fonction de contrôle du caractère équitable de la redevance basée sur les coûts (c. 18). En cas de nouveau tarif, un rabais d'introduction est admissible pour la première période de validité du tarif. Cependant, si le tarif entre en vigueur tardivement par rapport aux conclusions de sociétés de gestion, un supplément sur la redevance, compensant la période de non-encaissement, est possible également (c. 17 et 23). Lorsqu'une association d'utilisateurs ne veut plus participer aux négociations, les sociétés de gestion ne sont pas tenues de poursuivre ces négociations avec les autres associations (c. 3). Les parties doivent alléguer les faits et produire leurs preuves le plus tôt possible dans le cadre de la procédure. Exceptionnellement, elles peuvent encore actualiser leur dossier ultérieurement en cas de procédure de longue durée (c. 2). L'art. 14 PA ne permet l'audition de témoins que si l'état de fait ne peut pas être établi d'une autre manière. Depuis la création du TAF, cette disposition ne mentionne plus la CAF parmi les autorités qui peuvent ordonner une audition de témoins. Cette possibilité n'est pas non plus prévue par l'ODAu (c. 2). Lorsqu'une décision de la CAF est annulée par le TAF, la procédure est replacée dans l'état où elle se trouvait avant la décision. Les parties peuvent donc reprendre les conclusions que la CAF avaient rejetées et, cas échéant, les diminuer (c. 2). Les restrictions au droit de reproduction ne sont tolérées par le droit conventionnel international que si elles ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit (art. 9 al. 2 CB, art. 13 ADPIC). Ce test dit des trois étapes doit être pris en compte en matière d'exceptions au droit de reproduction pour l'usage privé (c. 7). Le droit à rémunération de l'art. 20 al. 3 LDA assure la compatibilité du droit suisse avec le droit international. Il instaure en effet une compensation financière pour l'exception prévue par l'art. 19 al. 1 lit. a LDA. Restreindre la portée de cette compensation, seulement en raison de la multifonctionnalité des smartphones, serait contraire au droit international (c. 7). Le droit suisse n'interdit pas le téléchargement à partir de sources illégales. Les ayants droit n'ont aucun moyen de droit civil ou de droit pénal à son encontre. Mais en contrepartie, ils bénéficient d'une compensation par le biais de la redevance sur les supports vierges. On ne voit pas en quoi ce système serait contraire aux traités internationaux (c. 15). [VS]

D'après l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office. Les parties ont cependant un devoir de collaboration selon l'art. 13 PA qui, d'après la jurisprudence, est même plus important en procédure d'approbation tarifaire. La CAF ne doit toutefois admettre les moyens de preuve offerts que s'ils paraissent propres à élucider les faits (art. 33 PA). En l'espèce, les preuves complémentaires offertes par les sociétés de gestion sont admissibles, étant donné que les parties adverses ne s'y sont pas opposées et que les documents ont été produits plus de cinq jours ouvrables avant l'audience (c. 5). Lorsqu'il n'existe aucun tarif pour des droits relevant de leur domaine d'activité, les sociétés de gestion doivent en établir un d'après l'art. 44 LDA. La question de savoir si un tarif complémentaire est admissible ne concerne pas la recevabilité de la requête, mais relève du droit. Cas échéant, un état de vide tarifaire ne serait dans l'intérêt d'aucune des parties. Si les sociétés de gestion sont habilitées à faire valoir des droits pour la réception d'émissions dans les chambres d'hôtels et d'hôpitaux, dans les logements de vacances ou dans les cellules de prison, elles ont la possibilité de demander une interdiction de ces utilisations devant le juge civil. Il y a donc un intérêt juridique important à ce que la CAF se prononce sur cette question, serait-ce à titre préjudiciel (c. 2). En l'espèce, un tarif complémentaire est admissible car la situation est semblable à celle créée par l'entrée en vigueur de la nouvelle LDA. Celle-ci avait introduit les droits voisins, pour lesquels des tarifs complémentaires étaient possibles (c. 3). L'existence de divergences quant à la base légale d'un tarif n'est pas pertinente pour examiner le respect du devoir de négocier. Il appartient en effet à la CAF de se prononcer sur cette question à titre préjudiciel (c. 4). L'utilisation d'appareils de radio/télévision et de phono/vidéogrammes dans des chambres d'hôtels et d'hôpitaux, dans des logements de vacances ou dans des cellules de prison, n'est pas un usage privé au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LDA. Il s'agit en effet d'un cas d'application du droit exclusif de faire voir et entendre des œuvres (art. 10 al. 2 lit. f LDA, art. 33 al. 2 lit. e LDA et art. 37 lit. b LDA), lequel ne peut être exercé que par les sociétés de gestion d'après l'art. 22 al. 1 LDA, ou du droit voisin de l'art. 35 LDA. Ce n'est pas la jouissance de l'œuvre par le client ou le patient qui est déterminante au niveau du droit d'auteur, mais le fait que celle-ci soit transmise par l'exploitant de l'hôtel, du logement de vacances ou de l'hôpital. La situation est semblable à celle régie par le tarif commun 3b, auquel les compagnies d'aviation sont assujetties parce qu'elles mettent un équipement de divertissement à disposition des passagers (c. 6.1). En droit européen, la Cour de justice a aussi estimé le 18 mars 2010 (C-136/09) qu'il y avait une communication publique lorsqu'un hôtelier place des appareils de télévision dans les chambres et les relie à une antenne centrale (c. 6.2). Comme des recettes sont réalisées grâce aux chambres d'hôtels, d'hôpitaux et grâce aux logements de vacances, il n'est pas exclu de se baser sur ces recettes pour calculer la redevance due pour la réception d'émissions dans de tels locaux. Mais il faut prendre en compte le fait que lesdites recettes ne sont pas directement en rapport avec les utilisations pertinentes selon le droit d'auteur (c. 7). D'après la pratique de la CAF, les pourcentages maximaux de 10 % et de 3 % prévus par l'art. 60 al. 2 LDA ne peuvent pas être épuisés sans autre, particulièrement en cas de nouveaux tarifs. En l'espèce, un tel épuisement serait problématique aussi parce que les recettes ne sont réalisées qu'accessoirement grâce aux biens protégés par la LDA (c. 8). Comme la réception d'émissions dans les locaux susmentionnés n'a jamais fait l'objet d'un tarif, on ne peut pas parler d'augmentation abrupte de la redevance à payer. Toutefois, comme les pourcentages de l'art. 60 al. 2 LDA ne peuvent pas être épuisés, la CAF ne peut pas approuver un tarif qui conduirait à une redevance plus importante que celle prévue par le tarif commun 3a pour la réception d'émissions dans d'autres locaux que ceux faisant l'objet de la procédure (c. 9). [VS]

Dans sa décision annulée du 18 mars 2010 sur le TC 4e, la CAF avait estimé que les parties devaient produire leurs nouvelles pièces au moins cinq jours ouvrables avant l'audience. Dans d'autres décisions, elle a indiqué que de telles nouvelles pièces ne pouvaient pas être produites seulement lors de l'audience, mais devaient l'être dès que possible (cf. par ex. N 601). Vu le devoir de collaboration des parties, et malgré les art. 12 et 32 al. 2 PA, la CAF confirme que les pièces nouvelles doivent être produites avant l'audience afin de donner à la partie adverse l'occasion de répliquer de manière appropriée. En cas de production tardive, le retard doit être justifié (c. 2). Lors de l'approbation d'un tarif, la CAF doit aussi tenir compte du principe d'égalité de traitement. Elle ne peut pas adopter sans nécessité des règles différentes pour des états de fait semblables. Le tarif commun Y et le tarif commun S sont tous les deux des tarifs qui s'appliquent aux droits de diffusion. Le fait que des diffuseurs soumis au premier tarif soient financés essentiellement par la publicité, alors que les diffuseurs soumis au second tarif sont financés par des abonnements, ne justifie pas une réglementation différente sous l'angle du droit d'auteur. Mais si le premier tarif a été approuvé essentiellement parce qu'il n'était pas contesté, cela ne dispense par la CAF d'examiner en détail le caractère équitable du second tarif lorsqu'il y a des indices qu'il pourrait être inéquitable (c. 4). La règle du film veut que la musique soit valorisée à raison d'un à deux tiers par rapport aux autres éléments protégés du film. Lorsqu'une télévision diffuse des films musicaux, des films de concerts ou des vidéoclips durant plus de deux tiers du temps d'émission, il n'est pas inéquitable qu'elle paie une redevance majorée puisque l'art. 60 al. 1 lit. b LDA exige que l'on tienne compte du nombre et du genre des œuvres, prestations, phonogrammes, vidéogrammes ou émissions utilisés. La règle du film découle indirectement de l'art. 60 al. 1 lit. b et c LDA. Les 10 % prévus à l'art. 60 al. 2 LDA concernent la musique uniquement, pas les autres éléments protégés du film. Pour les droits voisins, un épuisement des 3 % mentionnés par cette disposition se justifie car les droits voisins concernent aussi d'autres éléments que la musique. L'introduction d'une nouvelle catégorie tarifaire pour les télévisions qui diffusent des films liés à la musique durant plus de deux tiers du temps d'émission conduit à un affinement de la redevance, donc à plus d'équité (c. 7). Une augmentation tarifaire, même importante, est admissible si elle est échelonnée dans le temps, si l'ancien tarif prévoyait des redevances insuffisantes, si elle découle d'un changement de système de calcul objectivement justifié ou si elle est la conséquence d'une redevance plus juste. En l'espèce, le nouveau système tarifaire est plus juste si bien qu'un doublement ou un triplement de la redevance n'apparaît pas comme inéquitable (c. 8). Comme le TC Y existe depuis des années, un épuisement des pourcentages prévus par l'art. 60 al. 2 LDA se justifie (c. 9). Le fait que les télévisions auront déjà à payer plus de droits voisins en raison des arrêts du TF et du TAF, rendus dans une autre affaire, précisant la notion de vidéogrammes disponibles sur le marché (cf. N 608-2012), ne peut pas être pris en compte. De même, dans un régime de gestion collective obligatoire, il n'est pas possible de tenir compte de paiements effectués par les diffuseurs à d'autres personnes que les sociétés de gestion. Pour les droits d'auteur, cela découle de l'art. 40 al. 3 LDA, qui ne prévoit la gestion individuelle qu'en faveur de l'auteur lui-même ou de ses héritiers (c. 10). Le tarif doit être équitable même sans tenir compte des rabais. L'octroi de ceux-ci n'est pas soumis au contrôle de l'équité mais les sociétés de gestion doivent respecter l'égalité de traitement (c. 11). Une clause selon laquelle une facture établie sur la base d'estimations devient définitive après un certain délai pourrait se trouver dans un contrat de licence et n'est donc pas inéquitable (c. 12). La CAF est tenue d'examiner un projet de nouveau tarif présenté par les sociétés de gestion, et de l'approuver s'il est équitable, cela même lorsque le Préposé à la surveillance des prix recommande la prolongation de l'ancien tarif (c. 13). [VS]

La procédure d'élaboration des tarifs se déroule entre les sociétés de gestion et les associations représentatives des utilisateurs. Dans l'ATF 135 II 172, (c. 2.3.1 ; cf. N 42, vol. 2007-2011), la qualité de partie a été reconnue à des ayants droit parce que les sociétés de gestion voulaient exercer des droits dans des domaines où ces ayants droit étaient actifs jusque-là. En l'espèce, on ne se trouve pas dans la même situation: il s'agit de savoir si une nouvelle utilisation (la télévision de rattrapage), pour laquelle ni les ayants droit ni les sociétés de gestion ne sont encore intervenus, est soumise obligatoirement à la gestion collective (c. 2.2). Les sociétés de gestion ont tenu compte de la volonté de certains ayants droit en excluant la télévision de rattrapage du tarif commun 12. Ces ayants droit ne se trouvent donc pas dans une situation particulière par rapport aux autres ayants droit, si bien que leur participation à la procédure n'apparaît pas comme nécessaire (c. 2.3). Au surplus, la qualification juridique de la télévision de rattrapage est effectuée par la CAF à titre préjudiciel, uniquement pour déterminer sa compétence par rapport au tarif ; cette qualification ne lie pas les tribunaux ordinaires (c. 2.4). D'après l'art. 32 al. 2 LDA des allégués tardifs des parties sont admissibles s'ils paraissent décisifs. En l'espèce, les pièces complémentaires ont été produites avant l'audience, conformément à ce que la CAF a exigé dans des décisions antérieures. Elles sont donc admissibles. Il est toutefois surprenant que le montant des redevances soit critiqué seulement quelques jours avant l'audience, alors qu'il ne l'a pas été durant les négociations ou dans la réponse à la requête des sociétés de gestion. Cela pourrait avoir des conséquences lors de la répartition des frais de la procédure (c. 2.6). La télévision de rattrapage qualifie un service par lequel l'utilisateur donne l'ordre d'enregistrer non pas une œuvre, mais un ou plusieurs programmes de télévision. Les émissions sont ensuite enregistrées dans une mémoire centrale appartenant au prestataire de service. Selon les cas, le consommateur déclenche lui-même le processus de copie ou, pour des raisons techniques, il bénéficie d'un enregistrement réalisé suite à un ordre précédent d'un autre consommateur. Pendant une durée déterminée, le consommateur peut appeler et visionner les émissions figurant dans les programmes enregistrés (c. 4). La télévision de rattrapage relève de la copie privée au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LDA, réalisée grâce à un tiers au sens de l'art. 19 al. 2 LDA. Ce dernier doit payer une redevance d'après l'art. 20 al. 2 LDA. Il importe peu que le consommateur soit lui-même à l'origine du processus de copie ou qu'il bénéficie d'un enregistrement réalisé suite à l'ordre d'un autre consommateur. En revanche, le prestataire de service ne peut pas réaliser les copies à l'avance, sans qu'un consommateur les ait demandées (c. 8). La limite de l'art. 19 al. 3 lit. a LDA n'est pas applicable, car le programme ou l'émission enregistré est une suite d'œuvres ou d'autres éléments de programmes, et pas un exemplaire d'œuvre disponible sur le marché (c. 9). La qualification de copie privée est conforme au triple test prévu par les traités internationaux. En effet, comme la possibilité d'accéder aux émissions est limitée dans le temps, la dérogation au droit exclusif concerne certains cas spéciaux. De plus, la télévision de rattrapage ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre, vu que la vidéo à la demande (VoD), conformément au système des fenêtres d'exploitation, intervient après la période réservée aux cinémas, mais avant que l'œuvre soit diffusée en télévision. En outre, avec la télévision de rattrapage, l'accès à l'œuvre n'est possible que pendant une durée relativement courte. Enfin, les intérêts légitimes des ayants droit sont sauvegardés puisqu'ils bénéficient d'un droit à rémunération. Dans la pesée des intérêts, l'intérêt du public à bénéficier des émissions avec une certaine flexibilité temporelle l'emporte sur celui des ayants droit à la gestion individuelle (c. 11). [VS]

Un utilisateur individuel, qui a participé à la procédure d'approbation du tarif devant la CAF et est destinataire de la décision, est directement concerné par celle-ci et a donc qualité pour recourir au TAF (c. 1). En cas d'admission du recours, la décision d'approbation du tarif serait annulée si bien qu'il y a un risque de vide tarifaire empêchant l'encaissement des redevances. Il appartient toutefois en premier lieu aux sociétés de gestion de soumettre leurs projets tarifaires à la CAF assez tôt pour qu'il n'y ait pas d'interruption dans l'encaissement. Une fois la procédure pendante, la CAF peut ordonner des mesures provisionnelles permettant cet encaissement, même s'il n'y a pas de base légale explicite à ce sujet. Le TAF n'a pas lui-même la possibilité de prendre de telles mesures pour la période entre la fin de la procédure de recours et l'entrée en force du tarif (c. 2.2). En matière tarifaire, le TAF examine un recours avec plein pouvoir de cognition. Il fait toutefois preuve de retenue lorsque la CAF, en tant qu'autorité spécialisée, a examiné des questions complexes de droit de la gestion collective ou lorsqu'elle a soupesé les intérêts en présence et tenu compte d'une certaine autonomie des sociétés de gestion pour l'élaboration du tarif (c. 3). Pour cette raison, même si le renvoi à l'autorité de première instance doit rester exceptionnel, le TAF examine les formulations du tarif avec un effet cassatoire uniquement (c. 3 et 8). En l'espèce, le dispositif de la décision attaquée ne contient pas le texte de la disposition tarifaire litigieuse. La recourante n'a cependant pas pu être induite en erreur à ce sujet, vu que ce texte lui avait été notifié antérieurement pour prise de position (c. 4.1.2). Étant donné que les sociétés de gestion sont à la fois parties à la procédure et compétentes pour la publication du tarif, il serait néanmoins souhaitable que les dispositions tarifaires modifiées dans le cadre de la procédure apparaissent dans le dispositif de la décision, afin que les tiers non parties puissent s'assurer que le tarif publié correspond à celui qui a été approuvé (c. 4.1.3). En procédure administrative, l'autorité établit d'office l'état de fait mais les parties ont un devoir de collaboration, qui est même accru dans les affaires tarifaires puisque ces parties doivent d'abord négocier le tarif et fournir tous les renseignements nécessaires au contrôle de son équité. De nouvelles preuves à ce sujet sont aussi recevables en procédure de recours (c. 4.2.2). Le droit de produire des preuves découle du droit d'être entendu, mais il peut être restreint si les preuves ne sont pas pertinentes (c. 4.2.3). En l'espèce des preuves concernant la situation d'un utilisateur en particulier ne sont pas pertinentes étant donné que le tarif doit régler globalement la situation de tous les utilisateurs (c. 4.2.4). Des utilisations semblables d'un même cercle d'utilisateurs, relevant de la compétence de la même société de gestion, doivent être réglées par le même tarif, sauf s'il existe des raisons objectives pour des tarifs séparés (c. 5.2). Lorsque les personnes concernées ont pu s'entendre, un tarif est équitable s'il correspond à ce qui aurait pu être convenu dans une situation de concurrence (c. 5.4). Pour l'approbation d'un tarif, il suffit que son équité apparaisse au vu de l'état de fait actuel, les modifications dans le mode de calcul des redevances par rapport à l'ancien tarif n'ayant pas besoin d'être spécialement motivées (c. 7.2.1). Il est certes compréhensible que la CAF souhaite de cas en cas éviter les augmentations tarifaires abruptes. Mais un changement de circonstances permettant de mieux tenir compte des critères de l'art. 60 al. 1 LDA dans un nouveau tarif doit aussi être pris en considération. Même une augmentation importante de la redevance peut être admissible si celle-ci était jusqu'ici trop basse en raison de bases de calcul inappropriées. L'augmentation peut d'ailleurs être un indice d'un tel défaut (c. 7.2.3). Un contrat de gestion concernant les œuvres musicales non théâtrales ne laisse plus la possibilité à un auteur de disposer lui-même de ses droits, même si la gestion collective n'est pas obligatoire d'après la loi (c. 5.3). Dans le domaine du cirque, la musique est combinée avec une prestation comme en cas de ballet, d'opéra ou de comédie musicale. Mais elle a un rôle d'accompagnement plus distancié. Il s'agit donc de musique non théâtrale (c. 6.1). D'après l'art. 40 al. 3 LDA, un auteur peut gérer ses droits lui-même sur la musique non théâtrale, c'est-à-dire sans passer un contrat de gestion avec la SUISA. Le tarif doit par conséquent tenir compte de cette situation (c. 6.2). [VS]

Une raison fréquente de la gestion collective surveillée par la Confédération est d'éviter que la gestion individuelle rende difficiles ou impossibles des formes populaires d'utilisations massives d'œuvres et de prestations protégées. En revanche, il ne s'agit pas de rendre les redevances meilleur marché pour les exploitants, lesquels bénéficient déjà d'une simplification pour l'acquisition des licences. D'après les art. 15 WPPT, 60 al. 2 LDA et 11^bis al. 2 CB, la redevance doit être équitable. Par la gestion collective, les ayants droit ne doivent donc pas être moins bien traités qu'ils ne le seraient dans un marché libre (c. 3.1.1). L'équité s'apprécie cependant de manière globale, et non pour chaque œuvre ou prestation en particulier (c. 3.1.1 et 3.1.2). Le fait de prévoir un supplément sur la redevance concernant les droits voisins (et non sur celle concernant les droits d'auteur) n'est pas contraire à l'art. 47 LDA si les bases de calcul des redevances sont identiques pour les deux types de droits (c. 6). Un accord donné par une société de gestion à l'occasion d'une procédure tarifaire précédente ne la lie pas dans le cadre de la nouvelle procédure (c. 7.2). Les limites de l'art. 60 al. 2 LDA (10 % pour les droits d'auteur et 3 % pour les droits voisins) peuvent être dépassées si elles risquent de conduire à des redevances inéquitables. Cela est cohérent par rapport à l'interprétation téléologique selon laquelle la gestion collective doit rapporter aux ayants droit autant que ce qu'ils pourraient obtenir dans un marché libre. Ces limites ne doivent donc pas seulement être dépassées dans des cas exceptionnels. Ce n'est que si les preuves ne sont pas suffisantes pour déterminer des valeurs du marché fictives qu'elles peuvent servir d'aide pour fixer les redevances. Par conséquent, il n'y a pas de rapport fixe 10:3 entre les droits d'auteur et les droits voisins (c. 7.3). L'autorité tarifaire doit dépasser les limites chiffrées de l'art. 60 al. 2 LDA si cela est nécessaire pour que les redevances soient équitables au regard des valeurs du marché réelles ou hypothétiques (c. 7.4). Ainsi interprété, l'art. 60 al. 2 LDA est conforme aux art. 15 al. 1 et 16 WPPT. Cette dernière disposition n'est pas d'application directe (self-executing) pour les justiciables (c. 7.5). Comme il peut être difficile de connaître les valeurs du marché réelles, l'autorité tarifaire doit opérer sur la base d'une fiction, pour laquelle les conditions pratiquées à l'étranger n'ont qu'une importance limitée (c. 8.3 et 8.4). En l'espèce, les moyens de preuve apportés par la recourante sont insuffisants pour procéder à cette fiction (c. 8.7). Les moyens de preuve doivent en principe être produits avec la requête d'approbation tarifaire, c'est-à-dire au moins sept mois avant l'entrée en vigueur prévue du tarif (art. 9 al. 1 et 2 ODAu). Mais la CAF admet encore les pièces produites au moins cinq jours avant l'audience, parce que des allégués tardifs des parties sont admissibles s'ils paraissent décisifs (art. 32 al. 2 PA). Ces règles sont impératives pour la CAF, d'après la doctrine dominante. Leur violation peut cependant être réparée en instance de recours, par la production par la partie recourante des pièces que la CAF a refusé à tort (c. 4.3.2). De même, une violation du droit d'être entendu, due à un défaut de motivation de la décision de première instance sur certains points, peut être réparée en instance de recours, si la CAF s'explique suffisamment dans sa prise de position devant le TAF (c. 4.3.3). [VS]

Le signe « QATAR AIRWAYS » (« Airline aus Katar ») est descriptif du contenu thématique des produits « Papier und Karton, Druckereierzeugnisse, Lehr- und Unterrichtsmittel » (classe 16) et appartient donc au domaine public (c. 4.1.1- 4.2 et 5.1-5.3). La simple allégation selon laquelle la recourante est la compagnie aérienne nationale du Qatar ne suffit pas pour considérer que le signe « QATAR AIRWAYS » n’appartient pas au domaine public en lien avec les services « Transportwesen ; Verpackung und Lagerung von Waren ; Veranstaltung von Reisen » (classe 39) (c. 5.4). Le signe « QATAR AIRWAYS » n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition absolu, car il existe suffisamment d’alternatives pour désigner une compagnie aérienne du Qatar (c. 6.1-6.3). La vraisemblance de l’imposition du signe « QATAR AIRWAYS » comme marque doit également toucher la Suisse italienne, ne peut pas résulter de l’utilisation du signe « QATAR AIRWAYS » à titre de raison de commerce, ne saurait concerner les produits de la classe 16 s’ils ne sont utilisés que comme produits accessoires, ne peut résulter de documents datant d’après le dépôt du signe et n’est pas établie par l’usage du seul élément « QATAR » ou d’un signe figuratif duquel le signe « QATAR AIRWAYS » ressort de manière modifiée, ce d’autant que les moyens de preuve couvrent une période de trois ans seulement. L’imposition du signe « QATAR AIRWAYS » comme marque n’est dès lors pas rendue vraisemblable par la recourante (c. 7.2). [PER]

Selon la pratique constante du TAF, la production de nouveaux moyens de preuve au stade du recours est admise (c. 3.2). S’il ne sera ainsi pas reproché à la recourante d’avoir produit tardivement certains moyens de preuve, des lacunes dans son devoir de collaboration (art. 13 PA et 32 LPM) seront toutefois prises en compte dans la répartition des frais (c. 3.3). En présence de marques multiples, l’usage de chaque marque intervenant conformément à sa fonction est admis (c. 6.3). Contrairement à des factures intra-groupe, les factures adressées à des tiers sont propres à valider l’usage de la marque opposante (c. 6.4-6.7). L’usage parfois séparé, parfois simultané de deux marques (« ebm » et « ebmpapst ») sur les produits revendiqués par la recourante fait naître le doute d’un usage fictif de la marque opposante. On parle d’usage fictif lorsque plusieurs marques sont apposées sur les produits revendiqués, mais qu’une seule d’entre elles apparaît dans la publicité, sur les listes de prix et les documents d’affaires. En l’espèce, il s’agit plutôt de la poursuite de l’utilisation d’une marque régulièrement utilisée auparavant (c. 6.8). L’usage de la marque opposante « ebm (fig.) » est donc admis pour l’année 2005 en lien avec des ventilateurs et des moteurs électriques (c. 6.9 et 6.10). Le recours est partiellement admis et l’affaire renvoyée devant l’autorité inférieure pour examen du risque de confusion (c. 7.1). [JD]

Le tribunal saisi d'une requête de mesures superprovisionnelles ne doit pas s'arrêter à la vraisemblance du danger, mais exiger aussi des pièces à l'appui de la demande. Appliqué à la validité d'un brevet suisse, ce principe signifie qu'un moyen de preuve est nécessaire pour faire valoir à titre superprovisionnel un droit attaché à un brevet. Un tel moyen de preuve peut, par exemple, prendre la forme d'un rapport de recherche avec ses annexes établi par un organe officiel pour le brevet suisse (c. 3). Dès lors que la validité du brevet litigieux est douteuse et que l'existence d'un droit d'utilisation par la défenderesse de l'invention brevetée ne peut être exclue, une mesure superprovisionnelle aussi intrusive qu'une description précise du procédé utilisé par la défenderesse ne saurait être ordonnée. Il ne doit pas être possible de recourir abusivement à une description précise selon l'art. 77 LBI à des fins de renseignement injustifié, notamment au regard de l'obligation de préserver les secrets de fabrication et d'affaires (art. 68 LBI) usuellement exposés lors de ce type de procédure (c. 4). Il semble néanmoins indiqué, afin de sauvegarder les intérêts légitimes des deux parties et selon le principe in maiore minus est, d'ordonner dans l'immédiat une mesure de conservation des preuves moins intrusive que la description précise requise par la demanderesse, soit d'interdire à la défenderesse, à titre superprovisionnel jusqu'au prononcé d'une décision différente par le TFB et sous la menace de sanctions pénales, de modifier le procédé de revêtement utilisé en cause (c. 5). [AC]

Les produits en classe 28, pour lesquels l’enregistrement a été refusé, sont les suivants : « figurines d’action ; jouets pour la baignade ; jouets d’action à piles ; poupées conçues pour ressembler à des personnages de jeux informatiques ; jouets pour bébés ; jouets gonflables ; jouets mécaniques ; jouets musicaux ; articles pour fêtes sous forme de petits jouets ; personnages de jeu en plastique ; peluches ; marionnettes ; personnages de jeu en caoutchouc ; jouets à presser, poupées parlantes ; jouets parlants ; jouets pour l’eau ; jouets mécaniques ». Pour les « jouets mécaniques, jouets musicaux, articles pour fêtes sous forme de petits jouets », le cercle des destinataires pertinent est composé du grand public, qui fait preuve d’un degré d’attention faible. À l’inverse, les jouets pour enfants s’adressent à des adultes qui ont la charge d’enfants et des enfants qui examinent avec attention leurs jouets. Il ne s’agit donc pas de consommateurs moyens (c. 4). L’instance précédente a effectué des recherches d’images de jouets sur internet. Cependant, les résultats ne proviennent pas tous de sites web suisses et l’IPI ne démontre pas que ces produits soient distribués ou accessibles en Suisse (c. 5.3). Bien qu’elle admette qu’il ne s’agit pas d’une représentation fidèle d’un hippopotame, l’instance précédente s’obstine à considérer que les destinataires reconnaîtront l’animal en question, alors qu’elle-même, dans son premier courrier, considérait qu’il s’agissait d’un chat. Le signe en question se distingue des représentations habituelles d’hippopotames en ce que sa tête et sa gueule sont de mêmes tailles, arrondies, en forme de pomme. Traditionnellement, de tels pachydermes sont représentés avec un corps massif. En l’espèce, le corps de l’hippopotame est plus petit que sa tête, dont plusieurs détails retiennent l’attention. De plus, la couleur violette claire et sa texture plastique permettent de déterminer immédiatement qu’il ne s’agit pas d’une figure réaliste. Ainsi, la marque « Nilpferd (fig.) » se distingue clairement par sa présentation, ses matériaux, sa couleur, son expression et son langage corporel des exemples fournis par l’instance précédente. Le recours est admis. La marque doit être enregistrée pour tous les produits revendiqués en classe 28 (c. 5.4). [AC]

Les lits peuvent être subsumés sous le terme générique de meubles. En effet, pour le grand public, les lits font partie du mobilier et les grands distributeurs de meubles proposent des lits dans leur assortiment de meubles. De même, il faut admettre la similarité entre les lits, d'une part, et les articles de literie, d'autre part. Là aussi, les établissements qui font commerce de lits proposent également tout l’équipement nécessaire en matière de literie. Il peut même être considéré que certains articles sont déjà compris dans le terme générique lits, comme les matelas, les parures de lit ou les couvre-lits. Cet assortiment de produits constitue une prestation formant un tout cohérent (c. 8). Lorsque le non-usage d’une marque est invoqué, c’est le principe negativa non sunt probanda qui s’applique et par conséquent, les exigences quant à la vraisemblance du non-usage ne sont pas très élevées. Ainsi, le fait que la marque en question n’ait été prolongée que durant le délai de grâce, puis rapidement transférée à la demanderesse est un indice sérieux que la marque n’a pas fait l’objet d’un réel usage par son précédent titulaire. De même, la défenderesse aurait dû contester de manière substantielle l’allégation de la demanderesse, lorsque celle-ci argue qu’en tant que spécialiste de la branche, elle n’a jamais entendu parler de cette marque. En effet, la défenderesse aurait pu facilement obtenir des informations concernant l’usage de la marque auprès du tiers qui lui a cédé la marque. Le non-usage de la marque est donc rendu vraisemblable, alors que l’usage de la marque n’est pas prouvé (c. 9.1). Il est établi que la défenderesse a repris l’utilisation de la marque en question (sur des cartes de visite, des quittances, des rubans pour les cadeaux et des sachets plastiques) avant que la demanderesse n’invoque le non-usage de cette marque. La défenderesse a ainsi obtenu la restitution du droit à la marque avec effet à la date de la priorité d'origine, qui est antérieure à la date de priorité de l’enregistrement de la demanderesse (c. 9.3). En acquérant cette marque antérieure, puis en en reprenant l’usage rapidement, la défenderesse n’a commis aucun abus de droit. Ce d’autant plus qu’elle utilisait déjà cette marque en Allemagne et qu’elle a fait une offre raisonnable à la demanderesse (c. 9.4). La défenderesse possède un droit préférable à celui de la demanderesse (c. 10). La demande de mesures provisoires est rejetée (c. 11). [AC]

Dans le cadre de l’examen des pièces devant attester de l’usage sérieux d’une marque, l’autorité ne peut pas prendre en considération les documents qui ne fournissent aucune indication géographique quant à leur utilisation (illustrations de produits, enveloppes, cartes de voeux) ; qui ne sont pas datés (extraits de site web, cartes de visite) ; qui ne présentent pas de lien avec les produits et services pour lesquels la marque est enregistrée (lettre de mise en demeure, courriel avec des tiers, extrait de l’annuaire) ; qui se réfèrent à une entreprise plutôt qu’à ses marchandises et/ou prestations (utilisation du signe en lien avec une adresse et un numéro de téléphone ; cartes postales, flyer, articles de journaux, publicité, liste de prix, factures), ou qui ne peuvent pas être rattachés au titulaire de la marque. De même, la présence de la marque opposante, en tant que soutien, sur les affiches, les prospectus et les flyers, d’une manifestation qu’elle n’a pas organisée, ne permet pas d’établir un usage sérieux de la marque. Si l’acceptation du titulaire de la marque ne peut pas être établie, les pièces démontrant un usage par un tiers ne peuvent pas être retenues (affiches, prospectus, flyers et programmes de workshop, extraits de site web, articles de magazines) (c. 6.2). Le simple enregistrement d’un nom de domaine quasi identique à la marque ne constitue pas en lui-même un usage sérieux. Pour établir cet usage sérieux par le biais d’un site internet, il est nécessaire de démontrer que des clients consultent le site web et commandent des produits par ce biais (c. 9.1.1). L’inscription de la marque dans l’annuaire (c. 9.1.10) ou l’utilisation du signe enregistré avec le symbole « copyright » © (c. 9.1.14) ne constituent pas un usage à titre de marque. Le recours est rejeté (c. 9.3). [AC]

La demanderesse est une société de placements financiers française. Selon l’art. 120 de la Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (Loi sur les placements collectifs, LPCC, RS 951.31), la distribution à des investisseurs non qualifiés de placements collectifs étrangers, en Suisse ou à partir de la Suisse, requiert l’approbation préalable de la FINMA. Cinq produits de la demanderesse bénéficient d’une autorisation de la FINMA en ce sens. Cependant, selon la LPCC, ces produits doivent être distribués aux investisseurs non qualifiés en Suisse par un représentant, titulaire d’une autorisation d’exploitation idoine de la FINMA. Selon la LPCC, constitue déjà une distribution, le fait d’offrir des parts de fonds de placement. Il faut donc considérer que cela peut également constituer un usage à titre de marque au sens de la LPM (c. 3.5.1-3.5.2.4). La demanderesse produit, à titre de moyen de preuve, en relation avec ses cinq fonds de placement autorisés, les prospectus et les informations clés destinées aux investisseurs. Cependant, ces documents ne sont pas distribués par la demanderesse directement, mais par son représentant. Le signe est employé ici en rapport direct avec des produits financiers, il faut donc admettre un usage à titre de marque. Le fait que la marque de la demanderesse soit suivie d’éléments tels que « SELECTION » ou « Gestion » ne constitue pas une forme divergeant essentiellement de la marque enregistrée. Il s’agit d’éléments « typiquement spécifiques », descriptifs des produits en question (c. 3.5.3.7). La demanderesse produit aussi différents accords qu’elle a conclus avec des sociétés et institutions financières à Zurich. Elle produit également une capture d’écran d’un site web suisse spécialisé, sur lequel sont manifestement disponibles des documents liés aux caractéristiques et aux performances des fonds de placements proposés par elle (c. 3.5.3.11). De même, différents sites web présentent les produits d’investissement de la demanderesse (c. 3.5.3.14). La présentation des différents fonds de placements de la demanderesse et de leurs performances lors de séminaires auxquels assistent des professionnels de la branche constitue un usage à titre de marque (c. 3.5.3.17). Lorsqu’on appelle le site web de la demanderesse, celui-ci propose un choix de pays, parmi lesquels figure la Suisse. Dès lors, les fonds de placements distribués en Suisse avec l’accord de la FINMA sont proposés. Tous ces produits financiers possèdent un nom qui comprend les marques de la demanderesse. La demanderesse édite également deux publications électroniques qui sont envoyées à ses clients et qui contiennent des informations détaillées sur les différents produits distribués. Cela constitue un usage sérieux à titre de marque (c. 3.5.3.19). En revanche, le fait que la raison sociale de la société soit référencée sur différents sites web comme une société de placement, mais sans donner davantage d’informations sur les produits financiers proposés en Suisse, ne permet pas d’établir un usage sérieux de la marque (c. 3.5.3.13 et 3.5.3.15). L’organisation de séminaires professionnels, portant sur les problèmes généraux rencontrés dans le domaine financier et de l’investissement ne constitue pas un usage à titre de marque, faute de relation directe avec les produits distribués par la demanderesse, quand bien même le séminaire est destiné à des professionnels de son secteur d’activité (c. 3.5.3.16). Des activités de sponsoring sans rapport avec les activités de la demanderesse ne constituent pas un usage à titre de marque (c. 3.5.3.18). Le nombre total des destinataires pertinent n’est pas déterminant pour juger de l’usage sérieux à titre de marque.Dès lors que les produits sont offerts à une multitude de destinataires et que ceux-ci représentent une part importante de tous les destinataires, un usage suffisant doit être admis. Le nombre total de destinataires n’est donc pas pertinent – à lui seul – concernant l’usage sérieux à titre de marque (c. 3.5.3.19). L’usage sérieux à titre de marque doit être admis. Même si l’essentiel des activités de la demanderesse se limite à la Suisse romande, en raison de son origine française. Le site web, les publications électroniques et les fonds de placements sont bien proposés sur tout le marché suisse. Le nombre de cinq fonds de placements distribués, même s’il peut paraître modeste, est suffisant (c. 3.5.3.20). Les termes «Metropol » et «Metropole » ne sont pas descriptifs pour des services financiers et n’appartiennent donc pas au domaine public. Ces signes ont une force distinctive pour les services revendiqués (c. 3.5.4.5-3.5.4.6). Pour des produits financiers, le cercle des destinataires pertinent est composé de spécialistes, dont le degré d’attention est élevé (c. 3.5.5.2). En l’espèce, la similarité des signes est très importante. Ils ne se distinguent que par le « e » muet à la fin de la marque de la demanderesse. Les signes sont identiques sur les plans sonore et sémantique. Les adjonctions « Gestion » et « Partners » appartiennent au domaine public et ne compensent pas la forte similarité des signes (c. 3.5.5.4). Les « produits financiers » de la demanderesse et les « services financiers » de la défenderesse font tous les deux parties du domaine de l’investissement, respectivement de la finance. Les deux parties travaillent avec des investisseurs privés. Le fait que la demanderesse ne puisse agir que par le biais de son représentant autorisé en Suisse n’y change rien. Ainsi, les cercles des destinataires pertinents des parties se recoupent. Le risque de confusion est donc très important (c. 3.5.5.5). La défenderesse doit modifier sa raison de commerce de sorte à ne plus violer la marque de la demanderesse (c. 3.6.2). Il est également interdit à la défenderesse de proposer des services financiers sous différentes appellations, qui reprennent pour l’essentiel l’élément « Metropol » (c. 3.7.2). [AC]

C’est à juste titre que l’autorité précédente a considéré que dans le cadre d’une action portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle, la détermination du lieu de l'acte ou du résultat au sens de l’art. 109 al. 2 LDIP ne concernait que la compétence de l’autorité et non le bien-fondé de l’action (c. 2.2). Cependant, c’est à tort que cette autorité a appliqué le régime de droit transitoire de l’art. 196 al. 1 LDIP à des questions de compétence au sens de l’art. 109 al. 2 LDIP. L’art. 197 LDIP, qui établit le régime de droit transitoire relatif aux questions de compétence, prévoit que le nouveau droit s’applique dès son entrée en vigueur avec effet rétroactif. L’erreur de l’autorité de première instance l’a conduite à refuser, en violation du droit fédéral, une partie des moyens de preuves établissant les actes contrefaisants et leur résultat qui étaient soumis par la demanderesse, au motif qu’ils étaient antérieurs à l’entrée en vigueur du nouvel art. 109 al. 2 LDIP. Pour cette raison déjà, la décision attaquée doit être révoquée et l’affaire renvoyée à l’autorité précédente pour un nouvel examen (c. 2.3). L’autorité de première instance aurait dû examiner les moyens de preuve suggérant que des livraisons et des ventes avaient été réalisées dans le canton de Schwyz (après l’entrée en vigueur du nouvel art. 109 al. 2 LDIP), car la livraison et la vente de marchandises contrefaites peuvent constituer des actes ou un résultat au sens de l’art. 109 al. 2 LDIP (c. 2.4). [AC]

Suite à l'échec des discussions pour le renouvellement d’un contrat de licence, la défenderesse a changé de marque. L’ancienne marque licenciée est demeurée visible sur le site internet de la défenderesse durant quelques jours, ainsi que sur une protection de micro, lors de la Street Parade, par l’erreur de l’un de ses apprentis. Ces éléments ne suffisent pas à rendre vraisemblable le risque de trouble du droit à la marque de la demanderesse au sens de l’art. 3 al. 1 lit. a LPM (c. 4.2). Il n’y a pas de besoin de libre disposition pour les chiffres 87.5 à 108 pour des émissions de radio. Il n’est pas contesté que le chiffre « 105 » appartient au domaine public. La demanderesse ne parvient pas à établir que sa marque se serait imposée par l’usage, de sorte qu’elle ne peut pas se prévaloir de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM (c. 4.3). Afin de bénéficier de la protection offerte par l’art. 3 al. 1 lit. d LCD, le titulaire d’un signe originairement non distinctif doit établir une imposition par l’usage, qui, contrairement à ce qui est requis dans le cadre du droit des marques, peut être uniquement local. Or la demanderesse ne parvient pas à établir cette imposition par l’usage, même sur le plan local. De plus, la défenderesse possède bien un intérêt digne de protection à utiliser le chiffre « 105 », puisqu’elle émet (également) sur cette fréquence (c. 4.4). À défaut de vraisemblance d'une violation du droit à la marque ou d'un comportement déloyal de la défenderesse, les mesures provisionnelles demandées par la demanderesse sont rejetées (c. 4.5). [AC]