La procédure d'élaboration des tarifs se déroule entre les sociétés de gestion et les associations représentatives des utilisateurs. Dans l'ATF 135 II 172, (c. 2.3.1 ; cf. N 42, vol. 2007-2011), la qualité de partie a été reconnue à des ayants droit parce que les sociétés de gestion voulaient exercer des droits dans des domaines où ces ayants droit étaient actifs jusque-là. En l'espèce, on ne se trouve pas dans la même situation: il s'agit de savoir si une nouvelle utilisation (la télévision de rattrapage), pour laquelle ni les ayants droit ni les sociétés de gestion ne sont encore intervenus, est soumise obligatoirement à la gestion collective (c. 2.2). Les sociétés de gestion ont tenu compte de la volonté de certains ayants droit en excluant la télévision de rattrapage du tarif commun 12. Ces ayants droit ne se trouvent donc pas dans une situation particulière par rapport aux autres ayants droit, si bien que leur participation à la procédure n'apparaît pas comme nécessaire (c. 2.3). Au surplus, la qualification juridique de la télévision de rattrapage est effectuée par la CAF à titre préjudiciel, uniquement pour déterminer sa compétence par rapport au tarif ; cette qualification ne lie pas les tribunaux ordinaires (c. 2.4). D'après l'art. 32 al. 2 LDA des allégués tardifs des parties sont admissibles s'ils paraissent décisifs. En l'espèce, les pièces complémentaires ont été produites avant l'audience, conformément à ce que la CAF a exigé dans des décisions antérieures. Elles sont donc admissibles. Il est toutefois surprenant que le montant des redevances soit critiqué seulement quelques jours avant l'audience, alors qu'il ne l'a pas été durant les négociations ou dans la réponse à la requête des sociétés de gestion. Cela pourrait avoir des conséquences lors de la répartition des frais de la procédure (c. 2.6). La télévision de rattrapage qualifie un service par lequel l'utilisateur donne l'ordre d'enregistrer non pas une œuvre, mais un ou plusieurs programmes de télévision. Les émissions sont ensuite enregistrées dans une mémoire centrale appartenant au prestataire de service. Selon les cas, le consommateur déclenche lui-même le processus de copie ou, pour des raisons techniques, il bénéficie d'un enregistrement réalisé suite à un ordre précédent d'un autre consommateur. Pendant une durée déterminée, le consommateur peut appeler et visionner les émissions figurant dans les programmes enregistrés (c. 4). La télévision de rattrapage relève de la copie privée au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LDA, réalisée grâce à un tiers au sens de l'art. 19 al. 2 LDA. Ce dernier doit payer une redevance d'après l'art. 20 al. 2 LDA. Il importe peu que le consommateur soit lui-même à l'origine du processus de copie ou qu'il bénéficie d'un enregistrement réalisé suite à l'ordre d'un autre consommateur. En revanche, le prestataire de service ne peut pas réaliser les copies à l'avance, sans qu'un consommateur les ait demandées (c. 8). La limite de l'art. 19 al. 3 lit. a LDA n'est pas applicable, car le programme ou l'émission enregistré est une suite d'œuvres ou d'autres éléments de programmes, et pas un exemplaire d'œuvre disponible sur le marché (c. 9). La qualification de copie privée est conforme au triple test prévu par les traités internationaux. En effet, comme la possibilité d'accéder aux émissions est limitée dans le temps, la dérogation au droit exclusif concerne certains cas spéciaux. De plus, la télévision de rattrapage ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre, vu que la vidéo à la demande (VoD), conformément au système des fenêtres d'exploitation, intervient après la période réservée aux cinémas, mais avant que l'œuvre soit diffusée en télévision. En outre, avec la télévision de rattrapage, l'accès à l'œuvre n'est possible que pendant une durée relativement courte. Enfin, les intérêts légitimes des ayants droit sont sauvegardés puisqu'ils bénéficient d'un droit à rémunération. Dans la pesée des intérêts, l'intérêt du public à bénéficier des émissions avec une certaine flexibilité temporelle l'emporte sur celui des ayants droit à la gestion individuelle (c. 11). [VS]

La qualité pour recourir est une condition du procès qui se juge exclusivement d’après l’art. 48 PA, indépendamment du droit d’auteur matériel (c. 2). L’exigence d’avoir pris part à la procédure devant l’autorité précédente tombe lorsque cette participation a été refusée au recourant. Tel est le cas si une erreur de l’autorité l’a empêché de se constituer en tant que partie alors qu’il en avait le droit (c. 2.1.1). En outre, le recourant doit être plus fortement atteint par la décision attaquée qu’une personne ordinaire. Dans le domaine du droit d’auteur, il faut partir du principe que les intérêts des ayants droit sont sauvegardés par les sociétés de gestion, que ce soit lors des négociations de tarifs ou pour les règles de répartition. En cas d’intérêts divergents de certains ayants droit, la qualité pour recourir peut exceptionnellement leur être reconnue. Mais ils doivent alors prouver non seulement qu’ils sont atteints par la décision, mais aussi que leurs intérêts divergent de ceux représentés par les sociétés de gestion. Du côté des utilisateurs, il y a moins de risques que certains intérêts diffèrent de ceux défendus par les associations représentatives: tous les utilisateurs ont un intérêt économique commun à ce que les redevances tarifaires soient les plus basses possible (c. 2.1.2). En l’espèce, la recourante (qui est ayant droit) n’a pas participé à la procédure de première instance et n’a pas demandé à le faire (c. 2.1.4 et 2.1.5). Il n’est pas possible de dire après coup si l’autorité de première instance aurait accepté sa participation. En effet, cette autorité n’a pas encore une jurisprudence constante et vérifiée par les autorités de recours s’agissant des ayants droit qui ont des intérêts divergents. Par conséquent, il n’est pas à exclure qu’une demande de participation aurait été admise par l’autorité précédente (c. 2.1.5.1). Dans ces circonstances, refuser la qualité pour recourir au motif que la recourante n’a pas participé à la procédure de première instance ne relève pas du formalisme excessif : toute la procédure tarifaire est orientée vers la négociation et la recherche d’un compromis. Les parties doivent donc connaître les intérêts en jeu et savoir qui pourrait attaquer la décision d’approbation du tarif. En outre, les négociations seraient rendues plus compliquées si des personnes pouvaient remettre en cause un tarif seulement devant les autorités de recours, sans avoir participé à la procédure auparavant (c. 2.1.5.3). Au surplus, la recourante ne démontre pas en quoi ses intérêts divergeraient de ceux des autres ayants droit défendus par les sociétés de gestion (c. 2.1.5.3). [VS]

L’art. 58 al. 1 PA est applicable en procédure tarifaire devant la CAF, vu l’art. 55 al. 2 LDA. Il n’y a cependant aucun droit à ce que l’autorité procède à un nouvel examen de sa décision en application de cette disposition. Il faut entrer en matière sur une demande de réexamen, pour éviter un déni de justice au sens de l’art. 29 al. 1 et 2 Cst, lorsque la décision devient erronée après coup ; de plus, l’existence d’un motif de révision au sens de l’art. 66 PA peut fonder une demande de réexamen d’une décision entrée en force. Ce motif doit toutefois avoir été découvert après l’échéance du délai de recours et la demande doit être traitée selon les règles de la procédure de révision (c. 1.1). Une demande de réexamen peut être formée par toute partie qui disposait d’un droit de recours dans la procédure initiale (c. 1.2). C’est au demandeur de prouver l’existence d’un motif de révision. Mais celui-ci peut tomber lorsque ce demandeur aurait pu invoquer le grief dans une procédure de recours ordinaire. En effet, la demande de réexamen ne doit pas servir à remettre constamment en cause une décision entrée en force ou à contourner les délais de recours (c. 1.3). La décision rendue suite au réexamen peut être attaquée de la même manière que la décision initiale. Une décision de non-entrée en matière sur la demande de reconsidération est également attaquable (c. 1.4). En l’espèce, la demande de réexamen est recevable : les requérantes n’ont certes pas cherché à recourir par la voie ordinaire contre les mesures provisionnelles qu’elles contestent, mais elles ont déposé leur demande alors que le délai de recours n’était pas encore échu ; ce délai n’a donc pas été contourné ; de plus, même si les requérantes n’ont pas participé à la procédure initiale, leur qualité de partie fait l’objet de la procédure sur le fond et la question ne pourra pas être tranchée avant l’entrée en vigueur des mesures provisionnelles (c. 3.1). Celles-ci consistent en une prolongation de l’ancien tarif pour la durée de la procédure devant la CAF, cela sous réserve de décompte ultérieur selon le tarif qui résultera de cette procédure. Les mesures provisionnelles ne resteront en vigueur que quelques mois. Ces éléments relativisent le dommage que pourraient subir les requérantes du fait des mesures, d’autant qu’elles n’ont pas agi civilement contre l’ancien tarif durant les quatre ans où il a été en vigueur (c. 3.2). De plus, les mesures provisionnelles ont été ordonnées justement en raison de la prolongation de la procédure due à la participation des requérantes, lesquelles ont pris passablement de temps pour soumettre leur écriture à la CAF, quand bien même elles se basaient principalement sur un arrêt du TF datant de deux ans (c. 3.3). Contrairement à ce que prétendent les requérantes, leur position juridique en l’espèce est incertaine (c. 3.4). Les intérêts des requérantes, à supposer que la CAF soit compétente pour les sauvegarder, ne sont pas aptes à surpasser les autres intérêts privés et publics en présence (c. 3.5). Les mesures provisionnelles n’auraient pas pu être ordonnées avec la décision sur le fond ou juste avant l’échéance de l’ancien tarif, car il fallait donner aux tiers la possibilité de les attaquer avant qu’elles n’entrent en vigueur. Les requérantes ont eu cette possibilité et l’on ne peut que spéculer sur les raisons qui les ont conduites à ne pas recourir par la voie ordinaire et à se contenter d’une demande de réexamen (c. 3.6). Le droit d’être entendu des requérantes n’a pas été violé lors de la décision sur les mesures provisionnelles (c. 3.7). La demande de réexamen doit donc être rejetée, d’autant que les mesures provisionnelles pourront être en tout temps modifiées ou révoquées dans le cadre de la procédure (c. 3.8). Le droit d’être entendu n’implique pas de consulter les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs avant de rendre la présente décision, car le maintien des mesures provisionnelles correspond à ce qu’elles ont demandé par leurs conclusions antérieures (c. 4). [VS]

En ce qui concerne leur qualité de parties en première instance, les recourantes peuvent attaquer la décision incidente qui la leur a niée (c. 1.2). Leur qualité pour recourir contre la décision d’approbation du tarif est étroitement liée à la question précédente (c. 1.3). Les conditions d’être spécialement atteintes par la décision attaquée, d’après l’art. 48 al. 1 lit. b PA, respectivement d’avoir un intérêt digne de protection selon l’art. 48 al. 1 lit. c PA, ne jouent pas de rôle pour les personnes qui sont destinataires matérielles (primaires) de la décision. Il en va différemment pour les tiers. Pour eux, les deux conditions doivent être réalisées cumulativement, selon un examen propre à chaque domaine juridique. Il convient d’éviter l’action populaire et de délimiter clairement le recours et la dénonciation à l’autorité de surveillance sans qualité de partie. Ont une importance, d’une part le fait pour les intéressés de pouvoir obtenir satisfaction par une autre voie, d’autre part le souci de ne pas compliquer excessivement l’activité administrative (c. 2.3). En ce qui concerne les tarifs de droit d’auteur, les critères ont été définis par l’ATF 135 II 172. En résumé, les tiers n’ont normalement pas de droit de recours, sauf s’ils se distinguent du gros des ayants droit et ont un intérêt divergent propre (c. 2.4). La partie recourante doit prouver sa qualité pour recourir, laquelle est examinée d’office (c. 2.5). En l’espèce, les recourantes ont cherché à participer à la procédure de première instance, mais la qualité de partie leur a été refusée par décision incidente du 22 mars 2017. Ainsi, elles ont pris part à la procédure devant l’autorité inférieure au sens de l’art. 48 al. 1 lit. a PA (c. 4.1). Les ayants droit eux-mêmes ne sont pas parties à la procédure d’approbation tarifaire mais, s’ils se distinguent du gros des ayants droit et sont spécialement atteints par le tarif, ils obtiennent la qualité de partie concernant la question de l’assujettissement à la gestion collective obligatoire des utilisations réglées par ce tarif (c. 4.2). Ils doivent se distinguer du gros des ayants droit non pas de manière générale, mais dans le cas particulier spécifique au litige. Or, en l’espèce, le tarif règle la reproduction d’œuvres et de prestations contenues dans des programmes de la même manière pour tous les ayants droit. Il ne contient aucune clause qui concernerait spécialement les organismes de diffusion. La condition de l’art. 48 al. 1 lit. b PA n’est donc pas remplie (c. 4.3.1). La question de l’intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 al. 1 lit. c PA est étroitement liée à la précédente. Vu la multitude des ayants droit représentés par les sociétés de gestion, il est inévitable que leurs intérêts divergent. Mais, en l’espèce, les sociétés de gestion devaient représenter aussi les intérêts des organismes de diffusion, ce qu’elles ont fait effectivement. La formulation « spécialement atteint » à l’art. 48 al. 1 lit. b PA montre qu’un grand nombre de personnes concernées rend difficile la réalisation de la condition. Le droit de la gestion collective veut rassembler les droits en obligeant les ayants droit à passer par une société de gestion et en leur conférant un droit de participation approprié aux décisions de cette société. Les recourantes ne sont pas des ayants droit isolés, elles sont au nombre de 23. Si on admettait leur qualité pour recourir, on rendrait pratiquement impossible les négociations tarifaires et l’équilibre des intérêts entre associations d’utilisateurs et sociétés de gestion (c. 4.3.2). Une divergence d’opinion concernant la situation juridique n’est pas suffisante pour admettre cette qualité (c. 4.3.3). Au contraire de ce qui prévalait pour l’ATF 135 II 172, le TC 12 n’est pas un nouveau tarif et les organismes de diffusion n’ont pas jusqu’ici exercé individuellement leurs droits pour la télévision de rattrapage. De surcroît, l’autorité de première instance n’a fait que confirmer une analyse juridique précédente. Les recourantes ne peuvent rien tirer de la jurisprudence concernant la qualité pour recourir des concurrents directs, puisque la question doit être examinée de manière particulière pour chaque domaine juridique (c. 4.4). [VS]